裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第323號刑事裁定
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度抗字第323號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因對於檢察官執行之指揮（臺灣臺南地方法院檢察署99年度執更字第266號）聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國99年9月30日裁定（99年度聲字第1458號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十九年度執更字第二六六號關於受刑人甲○○執行殘刑二月又十四日之指揮處分撤銷，由該檢察官另為適法之處理。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人於民國（下同）93年間因觸犯毒品、毒品、強盜等3案入監服刑，服刑期間逢96年間中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）施行，原符合減刑條例之毒品罪只減其一，而受刑人於97年1月間假釋出監，同年5月間因另犯他案入監服刑，以致遭撤銷假釋。後經檢察官重新閱卷，發覺疏失漏未就原符合減刑條例之另一毒品罪減刑，而重新聲請減刑，原殘刑為5月又29日，經減刑後重新核算殘刑為2月又14日。然減刑後，假釋期滿之末日為97年4月4日，而抗告人另犯他案之日期為97年5月26日，已過假釋末日，顯見減刑條例實施之初，原符合減刑條例之罪應減而未減，導致假釋殘刑計算有誤，而今既知疏失，豈有將錯就錯令受刑人入監執行殘刑2月又14日之理。且原裁定援引最高法院98年度台抗字第605號裁定，認「受刑人於前案假釋中，減刑條例公布施行前再犯他案，即合於撤銷前案假釋之要件，不因事後減刑條例之公布施行，其前案因合於減刑要件，依減刑後之刑期計算，其假釋期間又恰於後案犯罪前屆滿而異」，惟本件抗告人即受刑人甲○○之假釋係在減刑條例公布施行後，卻因應減刑而未減刑以致假釋殘刑計算有誤，兩者情形顯有不同，爰不服原裁定依法提起抗告等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）受刑人前因施用毒品案件，於93年7月25日經原審法院以93年度訴字第344號判處有期徒刑7月確定（下稱毒品㈠案）；復因施用毒品案件於94年3月4日經原審法院以93年度訴字第1338號判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱毒品㈡案）；又因強盜案件，於94年3月29日經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1329號判處有期徒刑2年8月確定（下稱強盜案）。上開毒品㈡案及強盜案，於96年8月3日經原審法院以96年度聲減字第1653號裁定，就上開毒品㈡案中之施用毒品2罪，分別由有期徒刑10月、5月，減為有期徒刑5月、2月又15日，2案並定應執行有期徒刑3年3月確定。上開毒品㈠案經判處有期徒刑7月部分，受刑人於93年11月19日（原裁定誤載為93年1月19日）入監執行，而上開毒品㈡案及強盜案經原審法院裁定應執行有期徒刑3年3月部分，於94年6月19日（原裁定誤載為93年6月19日）接續上開毒品㈠案執行，嗣受刑人於97年1月21日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並應於97年7月20日縮刑期滿。
（二）又受刑人於上開假釋付保護管束期間之97年5月26日因施用第一級毒品海洛因經判處有期徒刑8月確定（下稱毒品㈢案），於98年7月27日經法務部核准撤銷受保護管束人即受刑人之假釋，臺灣臺南監獄臺南分監即於98年7月28日函請臺灣臺南地方法院檢察署執行受刑人殘刑5月又29日，嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認上開毒品㈠案符合減刑條例之規定向原審法院聲請減刑後，於98年11月30日經原審法院以98年度聲減字第86號裁定由有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官則依上開裁定重新核算，核發執行指揮書，指揮執行受刑人執行殘刑2月又14日（99年度執更字第266號）。按諸上開，法務部撤銷受刑人之假釋，於法並無不合。又依刑法第78條第2項規定「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內」，受刑人所犯上開施用毒品等罪於撤銷假釋後，自屬「執行未完畢」之情形，則上開毒品㈠案經原審法院以98年度聲減字第86號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，經核亦無違誤。從而，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依據原審法院上開裁定重新核算，核發執行指揮書，指揮執行受刑人執行殘刑2月又14日，於法自無不當。受刑人就檢察官上開執行殘刑之指揮為不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
三、經查：
（一）受刑人前因毒品㈠案經原審法院以93年度訴字第344號判處有期徒刑7月確定，又因毒品㈡案經原審法院以93年度訴字第1338號判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，復因強盜案經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1329號判處有期徒刑2年8月確定。其中毒品㈡案及強盜案經原審法院以96年度聲減字第1653號裁定，就上開毒品㈡案中之施用毒品2罪分別減刑，2案並定應執行有期徒刑3年3月確定。受刑人於93年11月19日入監執行毒品㈠案有期徒刑7月部分，又於94年6月19日接續執行毒品㈡案及強盜案應執行有期徒刑3年3月部分，嗣受刑人於97年1月21日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並應於97年7月20日縮刑期滿。又受刑人於上開假釋付保護管束期間之97年5月26日犯毒品㈢案，經原審法院以97年度訴字第1366號判處有期徒刑8月確定，於98年7月27日經法務部撤銷假釋，由臺灣臺南地方法院檢察署指揮執行受刑人殘刑5月又29日。嗣上開毒品㈠案於98年11月30日經原審法院以98年度聲減字第86號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官遂以99年度執更字第266號重新核算指揮執行受刑人執行殘刑2月又14日等情，有上開裁判書各1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
（二）按「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」、「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」，中華民國刑法第79條之1第1項、第3項分別定有明文。是二以上有期徒刑併執行時，如接續執行之有期徒刑尚未全部執行完畢者，不論其已執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，均應認全部之有期徒刑尚未執行完畢。本件受刑人所犯毒品㈠案，因合於減刑條例第8條第1項所定「執行未完畢」之要件，原應於96年7月16日減刑條例施行後即予以減刑，則原審法院於98年11月30日以98年度聲減字第86號裁定由有期徒刑7月減為有期徒刑3月又15日確定，經核並無違誤。嗣減刑後，受刑人假釋期滿之末日即應由97年7月20日更正為97年4月4日，而受刑人於97年5月26日更犯毒品㈢案，並非於假釋期間更犯他罪，即難認受刑人有撤銷假釋之原因事實，依法不得撤銷其假釋。質言之，受刑人原定應執行之刑應視為已於97年4月4日執行完畢，從而，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度執更字第266號就受刑人執行殘刑2月又14日之指揮處分，即有不當；原審未能審酌及之，亦有未洽，自應由本院將原裁定及原指揮處分予以撤銷。抗告意旨以此指摘原裁定不當，為有理由。
四、綜上所述，原裁定以檢察官上開執行殘刑之指揮並無不當為由，駁回受刑人之異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰由本院撤銷原裁定及原指揮處分，並由該檢察官另為適法之處理。至抗告人因受徒刑於97年4月4日執行完畢5年內之97年5月26日，故意再犯毒品㈢案之施用第一級毒品海洛因罪，自應合於刑法第47條之累犯成立要件，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第486條，裁定如主文。
中華民國99年11月16日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官汪姿秀中華民國99年11月16日