臺灣高等法院臺南分院99年度抗字第162號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第162號民事裁定

裁判日期：民國99年11月16日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度抗字第162號抗告人 陳宥蓁 即 陳臆如 訴訟代理人 劉志卿 律師相對人 張玄明
張亮統 張志仲 張志任 兼上二人訴訟代理人 張文福 上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國99年10月5日臺灣雲林地方法院所為99年度全字第38號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹拾玖萬陸仟柒佰肆拾柒元供擔保後，相對人就其所有之重劃前①雲林縣○○鎮○○段○○○號土地應有部分3005/100000範圍內、②同段66-3地號土地應有部分2999/100000範圍內、③同段66-4地號土地應有部分3009/100000範圍內、④同段66-10地號土地應有部分2921/100000範圍內、⑤同段66-17地號土地應有部分2927/100000範圍內（即重劃後①雲林縣○○鎮○○段○○○號土地應有部分8049/100000範圍內、②同段28地號土地應有部分8018/100000範圍內、③同段80地號土地應有部分7570/100000範圍內），除移轉所有權予抗告人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用各新臺幣壹仟元均由相對人負擔。
理由
一、抗告人於原審聲請及本院抗告意旨略以：相對人之被繼承人 張脫 ，前於民國（下同）83年9月23日，與抗告人簽訂不動產土地房屋買賣預約契約書（下稱系爭契約），約定將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段66、66-3、66-4地號土地之應有部分中，相當於面積68坪部分出售予抗告人，雙方復約定標的物如有被徵收、重劃等因素致68坪減少時，張脫即應負責補足。嗣上揭三筆土地陸續因都市計畫、重測分割，增加草湖段66-10、66-9、66-17、及新南段66等地號，其中草湖段
66、66-3、66-4、66-10、66-17地號五筆土地（下稱系爭土地），復經雲林縣政府公告自98年7月1日為「北港中國醫藥大學市地重劃計畫區」，公告期間至99年9月30日止，張脫之應有部分並因而減少，應依系爭契約補足。且本案重劃公告禁止該地區內土地移轉、分割或設定負擔等事項，至99年
9月30日已屆期，為防止相對人於該禁止期間屆滿後，將系爭土地所有權移轉予第三人，抗告人前於99年7月7日，向雲林縣北港鎮調解委員會聲請調解，請求相對人先行移轉持分登記，惟相對人竟以「朝天宮當初答應重劃不會了（損失）地」、「重劃所有地主都了地不能討回」為由，拒絕履行契約，致調解不成立，足證相對人有處分系爭土地持分之虞。又依本案重劃土地使用分區法規規定，建築基地最小面寬不得少於6米，且建蔽率僅有60%，倘相對人一旦處分系爭土地之持分，不負補足之責，將致抗告人分配土地之建築基地面寬少於6米，不得在系爭土地上興建地上物，而受有無法彌補之損害。是本件命相對人就系爭土地應有部分，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為之假處分，對抗告人確有急迫之必要性等語。
二、相對人則以：張脫不欠抗告人土地，反係抗告人尚欠張脫新臺幣（下同）680,000元，且系爭土地交易已於83年9月25日移轉登記完畢。又由縣府主辦之重劃案，地主會損失土地，每次縣府召開重劃工作之說明會或協調會，抗告人之父皆有出席參與，當知會減少土地。另在北港鎮調解委員會調解時，相對人曾要求雙方和解，即相對人不要抗告人之680,000元，抗告人亦不要求相對人補足差額土地，然不為抗告人接受。況買賣過戶已完成，買賣合約中之特別約定事項，應指過戶完成前，而非在買賣交易完成後，仍應負相關之責任等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。又債權人聲請法院為假處分，應就其對債務人有金錢以外之請求及有假處分之原因（指請求標的之現狀變更，其有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者），提出可供法院即時調查之證據而為相當之釋明。債權人如已提出釋明，但其釋明尚有不足者，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院亦得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。又「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂「證明」，乃當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，而所謂「釋明」，則為當事人提出之證據，未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者而言，二者非性質上之區別，而係份量上之不同。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，亦有最高法院69年臺抗字第72號判例意旨足參。
四、經查抗告人指稱與相對人之被繼承人張脫成立系爭契約，及系爭土地陸續因都市計畫、重測分割增加地號，並經公告為「北港中國醫藥大學市地重劃計畫區」，且經調解不成立等情，已有抗告人於原審所提出不動產土地房屋買賣預約契約書、土地登記第一類謄本、雲林縣政府98年6月19日府地發字第09800761272號公告、及北港中國醫藥大學市地重劃區重劃前後土地分配清冊各影本在卷足稽（見原審卷第6至15頁），及於本院提出之雲林縣北港鎮調解委員會99年7月7日99民調字第190號調解不成立證明書影本、及調解期日錄音光碟暨錄音譯文存卷可佐（見本院卷第7至10頁）。經核錄音譯文，相對人於99年7月7日調解過程中曾主張：朝天宮30多年前與相對人有契約，答應重劃不會損失，譬如地有100坪，就給100坪，後來朝天宮沒有做，變成縣政府接手去做，才變成損失這麼多地，相對人也沒有辦法，68坪已於10年前登記給抗告人了，縣政府重劃開會也有通知抗告人去開會，大家都有共識重劃會了地（台語），這是時空變遷，也不是相對人願意了地了成這樣，這次重劃所有地主100多人都了地，不能討回。抗告人還欠我們（土地價金尾款）680,000元，若以10多年算起來，也不只680,000元了，相對人認為兩造以和為貴，相對人不要討680,000元，抗告人也不要跟相對人討地等語。足見相對人對於移轉登記給抗告人之土地，於重劃後不足68坪並不爭執，雙方爭點僅在於相對人有無補足之義務，且由譯文中亦可知相對人並無補足之意願。據此顯見抗告人就系爭契約之買賣法律關係存在，及買賣土地於重劃後坪數不足68坪，相對人並拒絕補足抗告人所要求之短少面積，各有關債權之請求及假處分之原因，已盡法律上釋明之能事，況系爭土地重劃計畫公告期間，已於99年9月30日屆滿，相對人苟移轉登記系爭土地予第三人，相對人日後將難以強制執行，亦應認有假處分之必要。茲考量相對人主張抗告人有系爭契約尾款680,000元未付，及抗告人尚未就本案起訴，暨相對人就系爭契約補足土地坪數之附加條款真意為何亦有爭執，抗告人對附加條款之釋明程度復嫌薄弱各情，認抗告人併應依系爭土地謄本所載土地公告現值1/3（見原審卷第7至11頁），為相對人提供擔保金196,747元，以維相對人於本案訴訟期間，不能處分系爭土地，所造成損害之擔保（計算式：309㎡×4,800元/㎡×3005/100000＋1,270㎡×4,800元/㎡×2999/100000＋1,779㎡×4,800元/㎡×3009/100000＋87㎡×4,800元/㎡×2921/100000＋667㎡×4,800元/㎡×2927/100000＝系爭土地公告現值590,241元。590,241元×1/3＝196,747元）。
五、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第532條規定，聲請禁止相對人就系爭土地為讓與、設定抵押、及其他一切處分行為，為有理由，應予准許。原審未查予以駁回，尚有未洽。抗告意旨求予廢棄，自為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年11月16日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官高明發法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國99年11月16日
書記官謝素嬿