裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第597號刑事判決
裁判日期：民國95年01月03日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第597號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所）上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第760號中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第211號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，設址於高雄縣內門鄉永富村攢林22號，然其於民國（下同）87年間即遷移住居處所於不明地點，且無故不依規定申報現在住所，致使高雄縣後備司令部所發指定甲○○應於93年10月6日上午8時至屏東縣○○鄉○○路○○○號龍泉營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第第3項、第
1項第3款後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之罪嫌，應依同條例第6條第1項規定科刑云云。
二、本件公訴人認被告涉有上開犯行，係以高雄縣後備司令部所發教育召集令、教育召集受領回執、團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1紙，為其主要論據；經訊據被告甲○○固不否認有於上開時地遷移住所未申報，致未收受本件教育召集令之情事，惟堅決否認有妨害兵役犯行，辯稱：我因工作關係才搬到中、北部，家裡只有我大伯在，我與大伯感情不好未連絡，才無收到教育召集令，並無逃避教育召集之意圖等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；經查：
（一）按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。次按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新台幣9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條第3項亦定有明文；依前開法條規定，本條例第3項規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
（二）被告遷移住處未加申報之客觀事實固經其坦承在卷，並有高雄縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、教育召集令受領回執、照片2紙等附卷可憑，是此部分之事實固堪可認定。然被告是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第7條第2款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告固應知悉後備軍人負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第10條第1項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主觀上有避免召集處理之意圖。
（三）被告供稱其係因至外地工作，始未申報遷移之住所，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，公訴意旨既未指出有何證據足證被告係出於避免召集之意圖，則未申報遷移之住所者，原因及目的不勝枚舉，僅以客觀上未申報即推認有避免召集之意圖，自嫌無據，況一般人非有特定因素，通常不致甘冒刑責，而以避免召集為目的，故不將戶籍遷至實際居所地，故此情形出於輕忽、懶散或不諳法令者，應係常態事實，而以避免召集為針對性目的之情形則屬少數之變態事實。「意圖」係主觀狀態，固依客觀外在情事，佐以生活經驗法則，論理法則為認定依據。然按諸社會實情，民眾遷移住所多年未申報之情形非在少數，此觀諸每逢選舉有多人返鄉投票自明，且其中不分男女，如以客觀上於相當期間未具實遷移戶籍即認其中屬後備軍人者，均出於「避免召集」之意圖，其認定已悖於生活經驗及論理法則甚明。從而遷移住所未依規定申報之情形，其出於「避免召集」以外其他意圖者既所在多有，依刑事訴訟法第154條第1項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。」、第2項：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」及同法第161條：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」等規定，檢察官自應就為構成要件之「意圖避免召集」的主觀事實，負舉證責任，提出積極證據以為證明，尚不得以被告有遷移住所，未於相當時間申報之客觀事實，即逕推認其係出於避免召集之意圖。
（四）綜上所述，公訴人認定被告甲○○上開犯嫌所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，則被告避免召集之意圖既無法證明，自與上開妨害兵役治罪條例第10條第1項之犯罪構成要件不合。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，以「被告於退伍後，具備後備軍人之身分，應知悉未辦理戶籍遷移手續，會造成無法收受召集令之結果，主觀上有故意甚明，即與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第
1項第3款之犯罪構成要件相當」等語，指摘原判決不當；惟如前所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有居住所遷移無故不依規定申報之情事，而檢察官於起訴書及於原審法院行準備程序確認起訴範圍時，並未就被告是否有意圖避免教育召集，而故意拒絕接受召集令之罪嫌部分列入起訴之範圍，故檢察官執上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年1月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年1月4日
書記官施耀程