裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第101號刑事判決
裁判日期：民國110年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第101號上訴人即被告 許汎嘉 選任辯護人 諶亦蕙 律師
蕭萬宏 律師 李菁琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第307號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第776號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許汎嘉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許汎嘉、 陳韋良 （犯幫助意圖供製造毒品之用而裁種大麻罪，經原審判處有期徒刑一年三月，緩刑三年確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，詎許汎嘉意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意，於民國106年9月至10月間某時，在臺北市某處，許汎嘉向姓名年籍不詳綽號「小六」之成年男子以新臺幣（下同）4500元之價格，購買大麻種子4顆（其中1顆為贈送）後，並陸續購買附表一編號1至
11、13至24、26至46所示各項大麻之栽種設備後，即於107年9至10月間某時許，向陳韋良借用位在新北市○○區○○○街0
00號2樓居所內臥室旁之空間用以栽種大麻，至107年10月25日陳韋良知悉許汎嘉借用其居所栽種大麻後，仍基於幫助許汎嘉栽種大麻之犯意，繼續提供上址給許汎嘉栽種大麻使用。許汎嘉在該處將上開購入之大麻種子分別植入培養土之植栽盆內，並持續施肥、澆水、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育大麻種子發芽成株，以此方式栽種大麻，其後大麻種子雖均已出芽，但其中2顆枯萎，僅2顆成長為大麻植株。嗣為警於107年12月11日13時14分許，持原審法院核發之搜索票分別至陳韋良上開居所及許汎嘉位於新北市○○區○○路000巷0號3樓住所內執行搜索，並分別扣得附表
一、二所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告許汎嘉於警詢、偵查及本院審理時均供認不諱，並有原審法院搜索票2份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、新北市○○區○○○街000號2樓平面圖、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書、被告許汎嘉購買大麻相關用具商品頁面及訂單資料截圖、被告2人手機對話翻拍照片等在卷可佐（見偵卷第18至19、69至78、139至142、173至180、187至1
89、205至234、247頁、他卷第67至98頁），另有附表一編號1至46、附表二編號11所示扣案物在卷可佐，足證被告之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而
栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案之大麻活株2株送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株2株外觀具大麻特徵，抽樣1株，含第二級毒品大麻成分等情，有該局濫用藥物實驗室108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書附卷可憑（見偵卷第247頁），參照上開說明，堪認被告成功栽種出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造
第二級毒品未遂罪云云。然毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告雖有栽種大麻植株之行為，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，業據被告於原審準備程序時供述明確，而警察於被告住處扣得如附表二編號1所示大麻煙草2罐，被告於警詢時供稱係向朋友 連騰玉 所購買等語（見偵卷第17頁），另於同案被告陳韋良居處所扣得之附表一編號25所示大麻枯葉，被告亦於偵查中供稱係活株掉落的枯葉等語（見偵卷第271頁），均無證據可證明係被告於上址所種植後，有以人工方式加以乾燥製成之成品。而陳韋良居處未查扣任何已自栽種環境拔除之乾燥大麻植株，亦未查扣可用以乾燥大麻之相關機器設備等物品，是被告所為難認已著手於製造第二級毒品之行為，況起訴書僅記載被告許汎嘉係種植培育大麻，參照上開說明，亦非屬製造第二級毒品之行為甚明。故本案僅能認定被告許汎嘉係意圖供製造毒品之用而栽種大麻，公訴意旨認被告涉犯製造第二級毒品未遂罪嫌，要屬無據，惟起訴之基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條。
㈢毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用
，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。是依上開釋字第79
0號解釋意旨，有關機關應自該解釋公布之日起一年內，修正毒品危害防制條例第12條第2項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至二分之一。此經司法院大法官於109年3月20日以釋字第790號解釋在案。是依該解釋公布之日起已逾一年，毒品危害防制條例第12條第2項仍未修正，犯罪情節輕微者減輕其刑。被告種植之大麻僅有2株，數量甚少，且其栽種之目的，係供己施用，並非轉售他人牟利，而其所栽種之大麻，並未流入市面，未發生危害他人身體健康之情事，而被告前無犯罪科刑之紀錄，其對於本案犯行坦承不諱，已深知悔悟，是被告犯罪之態樣及情節，誠屬輕微，本院依照上述解釋減輕其刑。
三、沒收說明：㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案附表一編號12所示之大麻植株2株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，經抽樣1株檢驗含第二級毒品大麻成分，有該局108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書附卷可據（見偵卷第247頁）。參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案附表一編號1至11、13至24、26至46、附表二編號11所示
之物，均為被告所有，供種植大麻所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第210至211頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案附表一編號25所示之物，被告於偵查中供稱係大麻活株
掉落之枯葉等語（見偵卷第271頁），經檢驗後亦含有第二級毒品大麻成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈣附表一編號47所示之手機，雖為同案被告陳韋良所有，然無
證據證明與本案有何關聯性，當無須宣告沒收。另附表二編號1所示之大麻成品，為被告向他人購入取得，因無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯，故不予宣告沒收，應由被告另涉犯施用第二級毒品案件另行處理。另附表二編號2至9所示之物，則為被告所有用於施用大麻所使用之物品，業據被告供述明確（見原審卷第121頁）、附表二編號10所示之物，被告供稱是一般家用物品等語（見原審卷第211頁），均無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯，均不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判及駁回之理由：本院審理結果，認原審以被告犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之違法情節輕微，原審未依司法院釋字第790號解釋減刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑部分撤銷。至沒收部分：「扣案如附表一編號1至24、26至46及附表二編號11所示之物均沒收之。扣案如附表一編號25所示之物沒收銷燬之。」，原判決並無違誤，被告此部分之上訴則無理由，應予駁回。爰審酌被告意圖供製造之用而栽種大麻供已施用，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告因一時失慮致罹刑典，被告經此刑之宣告，當知所警惕，因被告負責家中經濟生活，若入監服刑，其配偶及三名幼子勢必無人扶養，有戶口名簿在卷可據（見本院卷第59至61頁），將致家庭陷於高度危險狀態中，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第
1項第1款、第2項第4款之規定併予宣告緩刑四年，並向公庫支付新臺幣五萬元，以啓自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條第
2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，司法院釋字第790號解釋，刑法第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國110年6月3日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國110年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。