裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第307號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許汎嘉選任辯護人鄧又輔律師
程光儀律師 張義群 律師被告 陳韋良 選任辯護人 袁瑋謙 律師
許名志 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第776號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號1至24、26至46及附表二編號11所示之物均沒收之。扣案如附表一編號25所示之物沒收銷燬之。
乙○○幫助犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸月內接受法治教育 陸小時 。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，詎甲○○意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意，於民國106年9月至10月間某時，在臺北市某處，甲○○向姓名年籍不詳綽號「小六」之成年男子以新臺幣（下同）4,
500元之價格，購買大麻種子4顆（其中1顆為贈送）後，並陸續購買如附表一編號1至11、13至24、26至46所示各項大麻之栽種設備後，即於107年9至10月間某時許，向乙○○借用位在新北市○○區○○○街○○○號2樓居所內臥室旁之空間用以栽種大麻，至107年10月25日乙○○知悉甲○○借用其居所栽種大麻後，仍基於幫助甲○○栽種大麻之犯意，繼續提供上址給甲○○栽種大麻使用。甲○○在該處將上開購入之大麻種子分別植入培養土之植栽盆內，並持續施肥、澆水、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育大麻種子發芽成株，以此方式栽種大麻，其後大麻種子雖均已出芽，但其中2顆枯萎，僅2顆成長為大麻植株。嗣為警於107年12月11日13時14分許，持本院核發之搜索票分別至乙○○上開居所及甲○○位於新北市○○區○○路○○○巷○號3樓住所內執行搜索，並分別扣得如附表一、二所示之物，始悉上情（甲○○涉嫌施用大麻部分，由檢察官另行偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告2人及辯護人等於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第120頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7-20、269-274、277-278、283-287頁、本院卷第118、216、218頁），並有本院搜索票2份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、新北市○○區○○○街○○○號2樓平面圖、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書、被告甲○○購買大麻相關用具商品頁面及訂單資料截圖、被告2人手機對話翻拍照片等在卷可佐（見偵卷第18-19、69-78、139-142、173-
180、187-189、205-234、247頁、他卷第67-98頁），另有如附表一編號1至46、附表二編號11所示扣案物可參，足認被告2人自白均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。本件被告甲○○係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案之大麻活株2株送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株2株外觀具大麻特徵，抽樣1株，含第二級毒品大麻成分等情，此有該局濫用藥物實驗室108年
1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書附卷可憑（見偵卷第247頁），參照上開說明，堪認被告甲○○業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。而被告乙○○係基於幫助被告甲○○栽種大麻之意而參與犯罪，且所參與者為犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯。核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第12條第2項幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
（二）公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品未遂罪及幫助製造第二級毒品未遂罪云云。然按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告甲○○雖係有栽種大麻植株之行為，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，業據被告於本院準備程序時陳述明確（見本院卷122頁），而員警於被告上址住處雖有扣得如附表二編號1所示大麻煙草2罐，被告於警詢供稱係向朋友 連騰玉 所購買等語（見偵卷第17頁），另於被告乙○○居處所扣得之如附表一編號25所示大麻枯葉，被告亦於偵查中供稱係活株掉落的枯葉等語（見偵卷第271頁），故均無證據可證明係被告甲○○於上址所種植後，有以人工方式加以乾燥製成之成品。且於被告乙○○上址居處未查扣任何已自栽種環境拔除之乾燥大麻植株，亦未查扣可用以乾燥大麻之相關機器設備等物品，故被告甲○○所為難認已著手於製造第二級毒品之行為，況起訴書僅記載被告甲○○係種植培育大麻，參照上開說明，亦非屬製造第二級毒品之行為甚明。故本案僅能認定被告甲○○係意圖供製造毒品之用而栽種大麻，被告乙○○亦僅係幫助栽種大麻，業如前述，公訴意旨認被告甲○○涉犯製造第二級毒品未遂罪嫌，被告乙○○則涉犯幫助製造第二級毒品未遂罪嫌，均屬無據，惟起訴之基本社會事實同一，經本院審理時當庭告知被告
2人可能涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪名（見本院卷第219頁），已保障被告2人之防禦權，爰依法變更起訴法條。
（三）被告乙○○部分，未實際參與栽種大麻之構成要件行為，為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
（四）另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院10
7年度台上字第2438號判決參照）。被告甲○○辯護人雖主張被告甲○○應依上開規定及同條第1項規定減輕其刑云云，然被告甲○○業經本院認定構成上開罪名，參照上開說明，自無類推適用減刑規定適用之餘地，亦無從適用未遂犯規定減輕其刑，此部分辯護意旨自難採信。
（五）又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，於偵查及審理中自白犯行均可獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就罪質而言，應僅係製造第二級毒品之預備行為，卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍須量處5年有期徒刑，刑度誠屬非輕，亦有輕重失衡之疑慮。而以被告甲○○本案栽種之大麻僅有2株，數量實屬不多，種植地點為被告甲○○向被告乙○○借用之上址住處內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，被告乙○○係提供上開住處之幫助行為，情節均屬較輕微。又被告2人於偵查及審理時均已坦承犯行，是本案如量處被告2人最低度法定刑，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，顯有情輕而法重之情形，堪認被告2人所犯之罪，有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均予以減輕其刑。另被告乙○○部分與上開幫助犯減輕其刑部分遞減其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品為我國法律所嚴禁，仍基於欲自己施用大麻之犯罪動機，而意圖供製造毒品大麻之用，而自行購入大麻種子栽種大麻，危害人體身心健康，並妨害社會治安。被告乙○○亦知悉毒品為法所禁，仍提供上開居處幫助被告栽種大麻，所為亦有不當。惟念被告甲○○所栽種之大麻植株數量不多，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，已如前述，犯罪所生危害尚非甚鉅。被告2人犯後均於偵查及審理時坦承犯行，已有悔意，兼衡被告甲○○自述目前在冷氣空調公司上班，月收入約3萬多元，家裡有太太及未成年子女3人等家庭經濟狀況，被告乙○○供稱目前在保全公司上班，月薪約2萬多元，是單親家庭，還要加班等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（七）緩刑：被告乙○○前於82年間因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑3月，於82年8月26日易科罰金執行完畢後，
5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，因一時失慮致罹刑典，酌以被告乙○○係幫助犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，未實際參與種植大麻之行為，其僅提供居處讓被告甲○○使用，且於犯後坦承犯行，已見悔意，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑3年。惟為使其確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併諭知應接受法治教育如主文所示，以使被告乙○○培養正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。至被告甲○○部分，辯護意旨雖主張應給予緩刑云云，然被告甲○○所涉犯之罪名業經本院認定如前，縱依前開規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍為有期徒刑2年6月以上，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，附此說明。
三、沒收：
（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號12所示之大麻植株2株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，經抽樣1株檢驗含第二級毒品大麻成分，此有該局108年1月19日調科壹字第10823001330號鑑定書附卷可參（見偵卷第247頁）。參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告甲○○犯罪項下宣告沒收。
（二）扣案如附表一編號1至24（除12部分已如前述外）、26至
46、附表二編號11所示之物，均為被告甲○○所有，供種植大麻所用之物，業據被告甲○○於審理時供述明確（見本院卷第210-211頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）又扣案如附表一編號25所示之物，被告甲○○於偵查中供稱係大麻活株掉落之枯葉等語（見偵卷第271頁），經檢驗後亦含有第二級毒品大麻成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告甲○○犯罪項下宣告沒收銷燬之。
（四）至附表一編號47所示之手機，雖為被告乙○○所有，然並無證據證明與本案有何關聯性，當無須宣告沒收。另附表二編號1所示之大麻成品，為被告甲○○向他人購入取得，然無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯，當無從於本案宣告沒收，應由被告甲○○另涉犯施用第二級毒品案件中另行處理。又附表二編號2至9所示之物，則為被告甲○○所有用於施用大麻所使用之物品，業據被告甲○○供述明確（見本院卷第121頁），另附表二編號10所示之物，被告甲○○供稱是一般家用物品等語（見本院卷第21
1頁），均無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯，亦均無須宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第2項、第59條、第74條第1項第
2款、第74條第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國108年8月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。