裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1013號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告宋浩然選任辯護人林柏瑞律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
109年度訴緝字第14號，中華民國109年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17588號、107年度偵緝字第1095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋浩然明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與 林香伶 《本次犯行業經本院以109年度上訴字第221號、第222號判決有期徒刑1年5月》共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由林香伶於民國107年3月20日16時44分許，持其所有蘋果牌A1530型號行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），接獲 王晉祥 以市話00-0000000號撥打之電話而取得聯絡，續撥打電話向 顏俊典 確認無誤後，林香伶遂將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交由宋浩然攜赴約定地點，宋浩然則持其所有之門號0000000000號行動電話1支（未扣案）陸續撥打電話向林香伶回報進度，嗣於107年3月20日17時21分至25分之間某時，在高雄市○○區○○路○○巷○號5樓之王晉祥住處樓下某處《即交通部公路總局高雄市區監理所苓雅監理站（下稱監理站）大門附近》，將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付給王晉祥，並收取對價即現金新臺幣（下同）2500元，再將之交回給林香伶，而此分工方式販賣第二級毒品甲基安非他命給王晉祥1次。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否為相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。查檢察官先以林香伶涉犯起訴書《臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）107年度偵字第7964號、第8267號、第8269號、第15086號、第15486號、第15487號、107年度毒偵字第2940號，見原審法院卷二第331至338頁》犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品罪（即與被告宋浩然共同於107年3月20日販賣第二級毒品甲基安非他命給王晉祥）為由，對林香伶提起公訴（由原審法院以107年度訴字第590號、108年度訴字第163號審理，並於108年11月28日判決在案，檢察官、林香伶均不服提起上訴，經本院於109年5月14日以109年度上訴字第221號、第222號判決在案，見原審法院卷二第339至369頁），嗣以被告涉犯追加起訴書（高雄地檢署
107年度偵緝字第1095號、107年度偵字第17588號，原審法院卷一第11至13頁）犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪（即於107年2月17日販賣第二級毒品甲基安非他命給 林承瑋 ，以及與林香伶共同於107年3月20日販賣第二級毒品甲基安非他命給王晉祥）為由，對被告追加起訴，並於107年10月8日繫屬於原審法院乙節，有高雄地檢署107年10月8日雄檢欽為107偵緝1095字第1079016080號函1份（見原審法院卷一第7頁）附卷可稽，自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審辯論終結前」規定相符。從而，本件追加起訴之程序應屬合法。
貳、有罪部分：
一、證據能力之判斷：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷，最高法院99年度台上字第8255號判決意旨可參。經查，關於王晉祥於107年
3月20日撥打電話給林香伶之目的、林香伶當日有無請求被告協助完成毒品交易（亦即被告出面與王晉祥見面之緣由），以及被告、王晉祥當日見面後有無進行毒品交易等情節，另案被告林香伶於107年4月23日警詢中之陳述（見併警卷第72、73頁），與其於原審審理中之陳述（見原審法院卷二第252至259、265頁），顯有不同（詳如後述）。證人即購毒者王晉祥於警詢中證稱：編號2指認照片中的人（即被告）就是幫綽號「天天」之人（即林香伶）送毒品給我的人等語（見併警卷第16頁），嗣於原審審理中改稱：我不記得對方的長相了等語（見原審法院卷二第139頁）。本院斟酌上列因素綜合判斷之結果，認另案被告林香伶於107年4月23日警詢中之陳述、證人王晉祥於警詢中之證述，既非經司法警察違法取證而來，其2人陳述時亦未承受被告、辯護人在場之壓力，且距案發日較近，記憶應較為深刻等情，因具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。
㈡詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發
現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，本件證人王晉祥於檢察官偵訊中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，已具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護意旨亦未曾提及檢察官在偵訊中有何不法取供致證人王晉祥證詞顯不可信之情事，嗣證人王晉祥於原審審理中，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及辯護人已對證人王晉祥行使對質詰問權。揆諸上開說明，證人王晉祥於偵訊中所為之證述（見原審法院卷二第76、77頁），對被告被訴犯罪事實之認定，有證據能力。
㈢按『偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供
之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之
1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。』，最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照。經查，另案被告林香伶於107年8月2日偵訊中之陳述（見原審法院卷二第88、89頁）與被告有關部分，未經具結。但核其於偵訊中之陳述，既非違法取證而來，其陳述時亦未承受被告及辯護人在場之壓力等情，因具有較可信之特別情況，且細譯其於偵訊中陳述之內容，關於被告是否有受其指示而出面與王晉祥從事毒品交易部分，與被告被訴犯罪事實存否之認定，直接相關而有以之作為證據之必要。揆諸上揭判決意旨，另案被告林香伶於偵訊中之陳述，對被告被訴犯罪事實之認定，有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
本判決所援引之以下各項證據（詳如後述），固有部分屬傳聞證據，除另案被告林香伶於107年4月23日警詢及於107年8月2日偵訊中之陳述、證人王晉祥於警詢及偵訊中之證述外（詳如前述），業經被告及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執（見原審法院卷二第133、134、241、
242頁），且被告、辯護人及檢察官迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
㈤其餘資以認定本件犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。至被告及辯護意旨雖有爭執部分證據之證據能力，惟本判決並未引用作為認定被告被訴犯罪事實之證據，爰不予贅述，附此敘明。
二、認定犯罪事實之依據及理由：㈠訊據上訴人即被告宋浩然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行
，辯稱：我沒有與王晉祥見過面等語。辯護意旨則為被告辯護：宋浩然沒有與王晉祥接觸；林香伶於警詢中所述伊叫宋浩然去送毒品，係因附和王晉祥的說詞而來，與事實不符，宋浩然得知林香伶於警詢中的說法後，有質問林香伶為何亂說話，林香伶也表示是員警沒有照伊的意思記載，事實上林香伶不清楚這個人（即王晉祥）是誰，也沒有毒品要賣，但宋浩然當時想要買毒品，以為這個人有毒品，宋浩然才過去瞭解看看，只是想去問看看有沒有毒品可以買；王晉祥雖有指認出宋浩然，但王晉祥指認的口卡上宋浩然的照片至少是20幾年前的，與宋浩然的現狀差距太大，指認顯有不實；林香伶與王晉祥通話時，背景中有另1位女生詢問「你們是否要共同販賣」，所以事實上應該是王晉祥要賣毒品給宋浩然，王晉祥緊咬宋浩然係為獲得減刑而隨便指認；林香伶與王晉祥的通話沒有術語或暗號，看不出有如何要買賣毒品，數量也不清楚，雙方第1次見面若沒講清楚，要如何進行交易等語。
㈡經查：
⒈證人王晉祥證稱：我朋友顏俊典給我綽號「天天」之女子（
即林香伶）的門號0000000000號，我與「天天」通話表示要找她買毒品後，我就與1名陌生男子在監理站門口見面，我有問該名男子是否為「天天」的朋友，確認身分後，我們就走到我家樓下，我交給該名男子2500元，該名男子交給我1包安非他命等語（見併警卷第14至16頁，原審法院卷二第76、77、135至141、143頁）。又證人即王晉祥之友人顏俊典證稱：我要跟王晉祥合資向「天天」購買毒品，是王晉祥出面前往監理站交易的，王晉祥出了2500元買安非他命，之後我、王晉祥一起在王晉祥住處施用等語（見併警卷第100、101頁，原審法院卷二第72、73、244、245、247至25
0頁）。證人即另案被告林香伶復陳稱：有個男生自稱是顏俊典介紹來的，他要找我購買安非他命，我向顏俊典確認有無叫人打電話給我後，宋浩然當時剛好在我旁邊，我問宋浩然要不要幫忙，宋浩然有答應，就幫我拿去給他，宋浩然有跟我說毒品交易完成，宋浩然的綽號是「 小宋 」、「SOGO」等語（見併警卷第72、73頁，原審法院卷二第84、88、89、
261頁）。再觀諸林香伶之門號0000000000號行動電話與王晉祥、顏俊典、被告之通訊監察譯文1份（見併警卷第19至21頁）、原審法院勘驗筆錄1份（見原審法院卷一第127、
129、131、133、135頁）所載，確實呈現王晉祥先撥打電話給林香伶表示係經顏俊典介紹來找林香伶做某件事，林香伶回應會找友人搭計程車到監理站與王晉祥見面，嗣林香伶又撥打電話給顏俊典確認有無介紹王晉祥之事，並在顏俊典追問之下，透漏前往監理站之友人綽號是「SOGO」、「小宋」，被告也陸續向林香伶回報「快到了」、「我在監理站門口，我下車了，我在這邊等」、「好了啊」等語。被告則曾於107年9月5日警詢中供稱：譯文是我跟林香伶的對話，林香伶叫我坐計程車前往憲政路監理站門口與他朋友（即王晉祥）見面，她朋友要詢問安非他命的價錢，因為電話中不方便講，所以林香伶叫我當面跟她的朋友講等語（見併警卷第2頁）；於107年11月19日原審法院準備程序中供稱：
「107年3月20日是林香伶叫我過去憲政路監理處門口，我只是過去瞭解對方打電話給林香伶做什麼，當時我與林香伶要買安非他命，我以為對方要賣給我們甲基安非他命，我有到現場與對方碰面，對方是男的，我不認識對方，我有詢問對方要找林香伶要做什麼，對方說他跟林香伶說好了，林香伶告訴他有人過來了，我此時才知道對方是要跟林香伶購買甲基安非他命，我就告訴對方我怎麼可能帶毒品給不認識的人，而且到我不熟悉的地方…」等語（見原審法院卷一第79頁）。可見被告先前也自承其有依林香伶之指示，搭乘計程車前往監理站與某男子（即王晉祥）見面，而該男子之來意係為向林香伶購買第二級毒品甲基安非他命（僅先辯稱係王晉祥要詢問毒品價格，伊到場當面告知價格，嗣改稱伊到場之目的係欲向王晉祥購買毒品，並非販賣給王晉祥）。是綜合上列證人之證詞、卷附上開通訊監察譯文1份、原審法院勘驗筆錄1份及被告先前自承之情節以觀，應足認林香伶確有於107年3月20日16時44分許，持其所有上開行動電話，接獲王晉祥以上述市話撥打之電話而取得聯絡，續撥打電話向顏俊典確認無誤後，林香伶遂將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交由被告攜赴約定地點，被告則持其所有前揭行動電話陸續撥打電話向林香伶回報進度，嗣於107年3月20日17時21分至25分之間某時，在上址王晉祥住處樓下某處（即監理站大門附近），將上開第二級毒品甲基安非他命
1包交付給王晉祥，並收取對價即現金2500元，再將之交回給林香伶。被告及辯護意旨嗣後空言所辯被告未曾與王晉祥接觸乙節，即與事實不符，尚難憑信。此外，不論被告到場僅為告知王晉祥毒品價格，亦或被告確實意在向王晉祥購買毒品，被告親自或請林香伶撥打電話告知或詢問王晉祥，均可輕易達成目的，詎被告竟捨此不為，堅持花費車資搭乘計程車到場當面告知或詢問，實與常理有違。是被告先前所辯係到場告知王晉祥毒品價格，或伊到場之目的是欲向王晉祥購買毒品，並非販賣給王晉祥，均難遽予採信。
⒉證人即另案被告林香伶於107年4月23日警詢中陳稱：譯文
是1個不明男子（即王晉祥）與我的對話，他要找我買安非他命，當時宋浩然剛好在我旁邊，我問宋浩然要不要幫忙，宋浩然就答應了，宋浩然有跟我說毒品交易完成等語（見併警卷第72、73頁），嗣於原審審理中改稱：王晉祥打電話找我說要來我家，我不知道王晉祥要做什麼，當時我在宋浩然的住處聊天，宋浩然說想過去瞭解王晉祥要幹嘛，我叫宋浩然不要去，宋浩然說有興趣，我就叫宋浩然自己去，我沒有叫宋浩然幫我送毒品，我不知道宋浩然、王晉祥見面講了什麼、做了什麼等語（見原審法院卷二第252至259、265頁）。可見關於王晉祥於107年3月20日撥打電話給林香伶之目的、林香伶當日有無請求被告協助完成毒品交易（亦即被告出面與王晉祥見面之緣由），以及被告、王晉祥當日見面後有無進行毒品交易等情節，證人即另案被告林香伶之陳述前後不一。惟質之證人即另案被告林香伶陳述反覆之緣由，其先表示：107年4月23日警詢中係因員警告訴我購毒者說伊與宋浩然有交易毒品，但我當時不在現場，購毒者才是在場的當事人，購毒者這樣講，我當然就相信是購毒者講的這樣，我就以購毒者說的為準回答等語（見原審法院卷二第25
7至259頁），嗣旋即翻異其詞陳稱：107年4月23日警詢筆錄的記載，不是我要講的意思，我的表達能力可能比較不好，我也沒有很認真看員警登打的內容等語（見原審法院卷二第262、264、265頁）。足見證人即另案被告林香伶針對其陳述反覆緣由之說詞，本身即呈現前後矛盾之情形，遑論合理解釋其陳述反覆之緣由。本院考量證人即另案被告林香伶於107年4月23日羈押訊問（見原審法院卷二第84頁）及於107年8月2日偵訊（見原審法院卷二第88、89頁）中所陳述之內容，仍與其於107年4月23日警詢中所陳述者，大致相符。另參酌證人即另案被告林香伶陳稱：宋浩然曾因為我在警詢中所述之內容，透過通訊軟體質問我等語（見原審法院卷二第256頁），並有通訊軟體對話紀錄1份（見原審法院卷二第285至305頁）可參。是證人即另案被告林香伶於原審審理中到庭陳述時，應不無受到被告、辯護人在場之壓力，而有刻意迴護被告之意思，否則何以連其陳述反覆緣由之說詞，其所述也自相矛盾，故其於原審審理中改稱之詞，諉無足採。從而，辯護意旨基於證人即另案被告林香伶於原審審理中改稱之詞可採之前提下，為被告辯稱被告係為購入毒品而到場向王晉祥探詢乙節，自無可信。
⒊王晉祥於107年4月23日9時10分許，在員警安排之下進行
照片指認，結果王晉祥指認被告即係與其見面從事毒品交易之人乙情，有指認犯罪嫌疑人紀錄表影本1份（見併警卷第23頁）可考。即使指認照片老舊致照片中之被告與現況有異，但王晉祥於107年3月20日既有與被告當面從事毒品交易，交易時點與指認時點相近，且指認照片中的人終究是被告而非另有其人，證人王晉祥並證稱：我當時確實是依記憶指認的等語（見原審法院卷二第142、143頁），故不能單憑此情，遽認王晉祥之指認有不實之處。
⒋經原審當庭勘驗林香伶之門號0000000000號行動電話與王晉
祥之通訊監察錄音檔案（通話時間：107年3月20日16時54分許），結果雙方通話過程中，在王晉祥接聽電話處有女子聲音詢問：「你們是要共同借刀（音同，台語）」等語乙情，有原審法院勘驗筆錄1份（原審法院卷一第129、131頁）為憑。雖「借刀」之台語語意不明，但其台語發音實與「販賣」之台語發音明顯有異。是應無辯護意旨所指該名女子於林香伶與王晉祥通話過程中，插話詢問林香伶或王晉祥「你們是否要共同販賣」之情事。且被告到場與王晉祥見面之目的，並非為向王晉祥購入毒品乙情，業據原審認定如前。故辯護意旨猶執前詞認係王晉祥販賣毒品，為獲減刑寬典而任意指認被告販賣毒品，實不足採。
⒌觀諸如附表所示林香伶與王晉祥、顏俊典之通話內容（摘錄
自卷附上開通訊監察譯文、原審法院勘驗筆錄，見併警卷第
19、20頁，見原審法院卷一第129、131頁），固可見通話內容未提及毒品交易常見之術語或暗號，但林香伶、王晉祥、顏俊典均應明知王晉祥撥打電話給林香伶之目的，係為向林香伶購買毒品，否則林香伶何以會在通話中質疑王晉祥為何找上伊，後續又為何會有王晉祥為取信於林香伶便請林香伶先打電話向顏俊典確認，顏俊典則向林香伶表示確有此事，林香伶遂回應有請被告前往，並要求顏俊典提供地址，以利被告直接到場等種種情節發生。此觀證人王晉祥（見併警卷第15頁，原審法院卷二第77頁）、顏俊典（見併警卷第10
1頁，原審法院卷二第73頁）、證人即另案被告林香伶（見併警卷第72頁）閱覽卷附上開通訊監察譯文1份時，均表示通話內容係王晉祥欲向林香伶購買第二級毒品甲基安非他命，以及被告也曾供稱：林香伶叫我坐計程車前往憲政路監理站門口與他朋友（即王晉祥）見面，她朋友要詢問安非他命的價錢等語（見併警卷第2頁），亦可得知上情。且通話中王晉祥表示：「見面再講還是怎樣？」等語，林香伶回答：「對阿。」等語，當可合理解釋林香伶與王晉祥、顏俊典通話內容均未見相關術語或暗號之緣由。是尚難僅憑卷附上開通訊監察譯文1份未出現相關術語或暗號乙節，遽以為有利於被告之認定。
⒍參以非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非
他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，交易價格受前述種種因素影響，自非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院102年度台上字第4686號判決意旨足資參照）。本件若不是有利可圖，被告豈會甘冒重刑之風險為販賣毒品犯行。顯見被告本件所為販賣第二級毒品行為，並非全無利得。從而，被告有從中賺取差額（不論來自價差或量差）利潤之意圖及事實，被告具有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。
⒎綜合前開各節，足認被告確有於林香伶接獲王晉祥撥打之電
話而取得聯絡後，將林香伶交付之第二級毒品甲基安非他命
1包攜赴約定地點，嗣於前揭時間、地點，將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付給王晉祥，並收取價金2500元，再將之交回給林香伶，而與林香伶共同販賣第二級毒品甲基安非他命給王晉祥1次。被告及辯護意旨前揭所辯，顯係卸責之詞，要難憑採。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例已經於109年1月15日經總
統修正公布，並自109年7月15日施行。其中關於第4條第
2項規定，由原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，兩相比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為，即修正前之法律處斷。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與已判決之林香伶就本件所為販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第3383號判決有期徒刑4月，於107年1月12日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。
被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件依被告構成累犯之前案及本件犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，故就販賣第二級毒品罪之法定本刑除無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡原審因依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11
條前段、第28條、第47條第1項之規定，審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第二級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取，參以被告矢口否認犯行之犯後態度，兼衡以被告本件販賣所獲利潤尚微，與大盤毒梟、中盤賣毒者之獲取高額利潤之情形有異，再參酌本件係由林香伶提供毒品，由被告出面與購毒者交易之犯罪分工模式，另衡酌被告本件犯罪之動機、手段、情節及販賣第二級毒品所得財物，暨被告之教育程度為大專畢業，從事清毒工作，月收入約2萬元，離婚，有1名成年子女，母親現由社會局照顧中（見原審法院卷二第275頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑
7年3月。另就沒收部分，說明：㈠被告、林香伶共同為本件販賣第二級毒品犯行，因而取得之價金2500元，固為其2人之犯罪所得。但被告向王晉祥收取毒品交易價金2500元後，將之交回給林香伶（該筆2500元之犯罪所得，業經本院以
109年度上訴字第221號、第222號判決對林香伶宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）乙情，業據法院認定如前。復遍查全卷亦無其他積極證據證明被告針對該筆價金2500元有所朋分，爰不予諭知沒收或追徵。㈡被告持以與林香伶聯絡毒品交易事宜之門號0000000000號行動電話1支，雖為供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物（見併警卷第2、20、21頁），惟並未扣案，也無證據證明其仍然存在，應認業已滅失，爰不另為沒收宣告。至蘋果牌A1530型號行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），乃林香伶所有供其與王晉祥、顏俊典、被告聯絡毒品交易使用，質屬供林香伶犯販賣第二級毒品罪所用之物，並經本院以109年度上訴字第
221號、第222號判決對林香伶宣告沒收在案（見原審法院卷二第366、368頁），自無庸於本件重複諭知沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告宋浩然基於販賣第二級毒品之犯意，於
107年2月17日21時許，在林香伶位於高雄市○○區○○街○號4樓住處內，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與林承瑋。因認被告係犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決此部分以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判決可資參照。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。上開「其他必要之證據」，即學理上所謂自白之補強證據，乃除自白外，資以證明起訴事實之證據，與自白各自獨立，係與自白同其證明之對象。基於嚴格證明法則及自白證明力之法定限制，補強證據自亦須具備證據能力，經合法調查，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但須因補強證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之（司法院釋字第582號解釋；最高法院74年台覆字第10號判決、73年台上字第5638號判決意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人即購毒者林承瑋於警詢及偵訊中之證詞、證人即另案被告林香伶於警詢及偵訊中之陳述、林香伶之門號0000000000號行動電話與林承瑋之通訊監察譯文等為其論斷依據。
五、訊據被告宋浩然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有賣毒品給林承瑋，我不確定107年2月17日21時許，是否有在林香伶的住處等語。辯護意旨則為被告辯護：宋浩然沒有與林承瑋接觸，107年2月17日的通訊監察譯文，只有林香伶與林承瑋的對話，並無宋浩然與林香伶、林承瑋的對話，故通訊監察譯文不能補強林承瑋之證詞，林香伶也作證說已忘記是通知何人前往交易，不能只因為林承瑋的證詞就認定宋浩然有賣毒品給林承瑋等語。
六、經查：㈠林承瑋於107年2月17日20時44分許、20時58分許、21時2
分許、21時29分許，陸續與林香伶通話後，某人遂於同日21時29分以後某時，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給林承瑋等情，業據證人林承瑋（見併警卷第27、28頁，原審法院卷二第67頁）、證人即另案被告林香伶（見併警卷第86、87頁，原審法院卷二第263、264頁）陳述明確，並有林香伶之門號0000000000號行動電話與林承瑋之通訊監察譯文1份（見併警卷第37、38頁）、原審勘驗筆錄
1份（見原審法院卷一第123、125、127頁）為憑。此部分事實，應堪認定。
㈡惟證人林承瑋雖證稱：我於107年2月17日前往林香伶住處
購毒，林香伶手邊剛好沒有毒品，林香伶就請其友人即綽號「SOGO」的宋浩然帶來毒品，當天21時30分許，在林香伶住處內，宋浩然拿1包半錢第二級毒品甲基安非他命給林香伶，林香伶轉交給我，林香伶說品質好，要賣我4000元，我問林香伶錢要給誰，林香伶說直接給宋浩然，我就把4000元交給宋浩然等語（見併警卷第27、28頁，原審法院卷二第67頁）。但證人即另案被告林香伶陳稱：我沒有賣毒品給林承瑋，是林承瑋說怕機車被偷，所以在樓下等，我忘記我叫誰來跟林承瑋交易了，林承瑋他們自己在樓下交易，我只是幫忙聯繫等語（見併警卷第86、87頁，原審法院卷二第263、26
4頁）。是不論林香伶在本次毒品交易之角色為何，也不論交易地點係在林香伶住處內，亦或在其住處樓下，自證人即另案被告林香伶上開所述以觀，均無從得知當日與林承瑋面交第二級毒品甲基安非他命1包及收取價金4000元之人究係何人，遑論係被告。又觀諸卷附上揭林香伶之門號0000000000號行動電話與林承瑋之通訊監察譯文1份（見併警卷第37、38頁）、原審法院勘驗筆錄1份（原審法院卷一第123、
125、127頁）所載，只見林香伶向林承瑋表示：「對啊，我衣服放我朋友那邊阿，要等我朋友拿過來」、「他在路上了」、「到了到了到了」等語而已，並不能遽認林香伶於通話中所指之友人即係被告宋浩然。再遍查全卷亦未見有林香伶通知或指示被告到場與林承瑋進行毒品交易之通訊監察譯文可參。復查無其他證據可資佐證。故並不能單憑證人林承瑋之前揭證詞，遽認係被告於107年2月17日21時29分以後某時，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給林承瑋。
㈢綜上所述，本件追加起訴意旨雖認被告宋浩然涉犯販賣第二
級毒品罪嫌，惟經核追加起訴意旨所提出之證據及證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，以說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有追加起訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪。
七、原審因而為被告宋浩然無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以：「被告於警詢中供稱：「（問：你跟林香伶、王晉祥、林承瑋是否認識？有無金錢或仇恨糾紛？）我都有跟他們見過面，但跟王晉祥、林承瑋不熟，無法藉由照片指認。無金錢或仇恨糾紛。」等語；於偵查中亦供稱：「我只認識林香伶，請檢察官詳查為何會牽扯到我。」等語，益證被告所熟識者僅係林香伶，至與其僅有毒品交易一面之緣之王晉祥、林承瑋2人，雖曾見過，但無深刻印象，致無法指認」云云，指摘原判決不當，惟證人林承瑋既無法指認被告販賣第二級毒品，自屬不能證明被告犯罪，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月3日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────────────────────┐│編號│通話者│通話時間│通話內容摘錄│├──┼───┼────┼────────────────────┤│1│林香伶│民國107│王晉祥：「我想去找妳，方便嗎？」。│││王晉祥│年3月20│林香伶：「找我那個？」。││││日16時44│王晉祥：「嘿嘿。」。││││分許│林香伶：「為什麼？」。│││││王晉祥：「對對，因為他在忙阿，所以…妳如│││││果不信，妳打電話問他。」。│││││林香伶：「喔，好。」。│││││王晉祥：「妳要先打電話問他？」。│││││林香伶：「好，我打電話問一下他好了。」。│││││王晉祥：「喔，然後妳再打這支市內電話。」│││││。│││││林香伶：「不然…你在哪裡？」。│││││王晉祥：「我在他家這裡而已，妳要過來還是│││││怎樣？」。│││││林香伶：「對阿。」。│││││王晉祥：「見面再講還是怎樣？」。│││││林香伶：「對阿。」。│││││王晉祥：「會很久嗎？」。│││││林香伶：「不會吧？」。│├──┼───┼────┼────────────────────┤│2│林香伶│107年3月│林香伶：「喂，你有叫那個你朋友打給我嗎？│││顏俊典│20日17時│」。││││3分許│顏俊典：「嗯。」。│││││林香伶：「喔，我叫我朋友那個啊。」。│││││顏俊典：「現在咧？」。│││││林香伶：「現在那個…可不可以把住址直接給│││││我，我叫他直接過去那邊。」。│└──┴───┴────┴────────────────────┘