裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年再更一字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度再更一字第1號上訴人即被告 林金貴 選任辯護人 葉建廷 律師
鄭植元 律師 林岡輝 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第11號，中華民國97年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署96年度偵字第29088、29089號；移送併辦案號：
臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第4877號），提起上訴，經本院以98年度上重更㈠字第5號判決有罪，再經最高法院以99年度台上字第5482號駁回上訴確定後，上訴人聲請再審，經本院以106年度聲再更㈡字第1號刑事裁定開始再審，回復第二審程序，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人罪暨定執行刑部分撤銷。
乙ＯＯ犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之9mm制式子彈壹顆及未扣案之具殺傷力之改造手槍壹支，均沒收。又犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙ＯＯ於民國90年間先後因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑1年4月、2年2月確定，2罪接續執行，於95年12月8日假釋出監，應於96年5月14日假釋期滿，仍不知悔改，明知具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝或子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝及子彈之犯意，於95年12月8日假釋出監後某時起至96年5月9日21時35分許前之某時內，自不詳姓名者取得具殺傷力之改造手槍1支、9mm制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之改造子彈1顆而無故持有之。
嗣於96年5月9日晚上9時35分許前之某時，乙ＯＯ隨身攜帶上開槍、彈，搭乘 王人鋒 所駕駛之車牌號碼00-000號營業小客車，嗣因不明原因與王人鋒發生衝突，竟另基於殺人之犯意，於同日晚上9時35分許，在該營業小客車行至高雄縣鳳山市○○○路○○號前時，自右後座持上開改造手槍朝王人鋒頭部右側擊發，擊發之銅質彈頭自王人鋒右外耳道7上公分、前1公分處進入，經過右顳部形成6×4公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板1.3×1公分，內板2×1.3公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦、左顳葉進入左側頭骨形成內板
1.7×0.5公分及外板2.5×2公分之穿通口，最後停留於左外耳道上9公分、前4公分頭皮帽狀腱膜處，並致周邊謀狀腱膜出血5×3公分，造成王人鋒頭部嚴重受傷。王人鋒遭槍擊後，因行車失控撞擊停放上址門前 曾振男 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車而停止（王人鋒所駕駛之營業自小客車引擎猶仍發動中）後，乙ＯＯ即持上開改造手槍乘隙開啟右後車門逃逸而去，惟仍將上開經擊發子彈之彈殼1枚及上開制式子彈1顆遺留車上。嗣曾振男聞聲下樓，發覺上情，立即報警，並攔下路過之救護車將王人鋒送醫救治，延至96年5月11日上午8時許，王人鋒仍因中樞神經損傷不治死亡。嗣經警循線於同年10月10日下午4時許，在高雄市○○區○○路口時查獲乙ＯＯ。
二、案經高雄縣政府 警察局 鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文，本件證人即報案人曾振男，證人即救護車司機 林謙榮 於警詢中之陳述，業經檢察官、上訴人乙ＯＯ及辯護人同意作為證據，本院審酌渠等於警詢中之陳述，係出於自由意思，且當時距案發時間較近，記憶較為深刻而為適當，自均得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人 邱志鵬 、 潘振達 、 林雅惠 、 林慶楨 等人於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，復均於原審審理中到庭經上訴人行使對質詰問權，自亦均得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人林慶楨於警詢中及原審法院審理時之供述經核有前後陳述不符之情形；另證人 陳再發 於警詢時曾為供述，且與本院更一審審理中之陳述不符，審酌其等2人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且其於警詢中之陳述，亦無不當取供情形，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明上訴人本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據。又證人即上訴人之姊 林玉芳 於警詢時所述：伊曾於上訴人乙ＯＯ被查獲之3、4個月前帶上訴人乙ＯＯ去剪髮等語，嗣於原審審理中則未就此問題陳述，仍應認為被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。另證人即被告在看守所上揭期間之獄友 歐陽榕 於98年9月2日警詢筆錄內容（見外放卷，警詢筆錄係以秘密證人A1稱之），被告辯護人等雖否認其證據能力，惟歐陽榕嗣後則於本院106年度再字第1號卷二中經交互詰問後作證，而其於警詢中之陳述中關於：「歐陽榕是否親自聽到乙ＯＯ敘述他犯罪動機？」，歐陽榕證稱：「乙ＯＯ說是他女朋友（綽號： 小燕 ，經警方提示綽號：小燕為林雅惠）真實姓名我不知道），在高雄市經營色情指油壓工作，常常受被害人計程車（經警方提示：被害人為王人鋒）的欺負，所以他才要替（綽號：小燕）出頭，要被害人不要找（綽號：小燕）麻煩。」（見98年9月2日警詢筆錄，附於105年度聲再字第44號卷第149頁、另見本案外放卷，警詢筆錄係以秘密證人A1稱之）；惟證人歐陽榕於本院106年度再字第1號卷二審判中則證稱：「（我想請問一下，98年9月2日鳳山分局的偵查員有把你提訊到鳳山分局製作一份筆錄，這件事情是對的嗎？）應該有，可是不夠詳盡。」，「（你在製作這個筆錄的內容是你聽誰講的？）聽當事人跟18房兩個獄友大家出來在旁邊的時候在討論聽到的。」，「（是你們討論過程中得來的？）對，討論過程中。」，「（不是你親自聽到被告講的，是不是？）他不會講。」，「（你大部分的內容是聽乙ＯＯ討論，還是經過甲○○或是丁○○講的？）乙ＯＯ跟甲○○跟丁○○。」，「（我的意思是說你不需要講這些，檢察官現在問你的是要瞭解說你剛剛證述到的一些事實，你是聽由乙ＯＯ講的，或者是丁○○跟甲○○他們討論的結果？現在只是問你這樣，那你就回答這個問題就好。）可以說是他們三個人討論的。」（見本院106年度再字第1號卷二第233頁至236頁），足見證人歐陽榕於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2規定，亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告乙ＯＯ矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及殺人犯行，辯稱：我沒有持槍殺害王人鋒，當時我人在台南縣佳里鎮本件案發現場監視器影像中之兇手不是我，我在案發前2個月之96年3月5日有去拍大頭照，當時是短頭髮，不可能在2個月內長成像本案兇手的長頭髮等語。
二、經查：㈠被害人王人鋒係於於96年5月9日晚上9時35分許，在高雄
縣○○市○○○路○○號前遭人槍擊，其所駕駛之車牌號碼00-000號營業小客車因而失控撞擊曾振男所有停放於高雄縣鳳山市○○○路○○號前之車牌號碼00-0000號自小客車才停止，曾振男聞聲下樓查看，發現被害人王人鋒全身是血，旋即報案，並攔下路過之救護車司機林謙榮將王人鋒送醫急救等情，業據證人曾振男及林謙榮二人分別於警詢中證述明確；而被害人王人鋒經送醫救治，結果因頭部槍傷造成中樞神經損傷死亡一情，亦經檢察官會同法醫師相驗、解剖鑑定屬實，並製有相驗屍體證明書、驗斷書及相驗照片6張、解剖報告書、鑑定報告書在卷為憑；另被害人王人鋒係因他人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡一情，亦經法務部法醫研究所鑑定屬實，有該所製作之鑑定報告書在卷可證，且有在王人鋒所駕駛之上開營業小客車內搜獲之子彈1顆、已擊發之彈殼1顆及於死者王人鋒頭顱內起出之彈頭1顆扣案可為佐憑，並有案發現場勘查照片附卷可稽。又上開扣案之子彈、彈殼及彈頭各1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認係口徑9mm制式子彈、已擊發之土造金屬彈殼及直徑8.9m
m之土造金屬彈頭，有該局96年5月24日刑鑑字第0960074274號槍彈鑑定書附卷可稽，被害人王人鋒確於前開時地遭他人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡等事實，至堪認定。㈡被害人王人鋒於被槍擊後其所駕駛之車牌號碼00-000號營業
小客車失控撞擊停放於高雄縣○○市○○○路○○號前，曾振男所有之OO-OOOO車牌號碼自小客車而停止，上訴人即手持不明槍械開啟該營業小客車右後車門逃離現場一情，亦經證人邱志鵬、潘振達於偵查及原審審理時分別稱：「在警局有先指認照片，後指認本人就是被告」「有指認照片及人，指認的人就是當天追的人」等語（見偵一卷第57至59頁、原審97年4月15日審判筆錄），及秘密證人A1於審理時（見原審97年4月1日審判筆錄）證述明確，且有監視錄影系統翻拍照片3張、光碟1片附卷可稽（見警二卷第29、30頁）。而參酌被告由王人鋒所駕計程車後座下來後，曾與證人邱志鵬、潘振達面對面交會，其後證人邱志鵬、潘振達即開始追趕，約追趕4條巷子，耗時約2至3分鐘；並追至與被告約一台車的距離，因被告亮槍，渠等因而離去等情，業經證人邱志鵬、潘振達 陳明 在卷；另秘密證人A1亦稱其見到被告時與被告約相距2公尺，相接觸時間約10秒等語，足見渠等均曾與被告近距離接觸，及當時雖係夜間但有燈光足以照明，則渠等應無誤認之虞。另據證人林雅惠於偵查及原審審理時均證稱：我認識被告，我曾於96年2、3月間，在高雄「河堤飯店」幫被告推拿並做性交易1次，被告即是前揭監視錄影系統翻拍照片中之人等語（見偵一卷第59至61頁、原審97年
3月25日審判筆錄），上訴人乙ＯＯ於警詢中亦坦承：96年
2、3月間，以電話叫證人林雅惠出來幫他按摩認識，且只見過這一次面等語（見警二卷第7、8頁），經核與證人前揭供述情節相符，又證人林雅惠於偵訊時證述：被告有1次打電話給她，問說高雄有無發生大案件，殺人或搶劫或槍砲案之語，嗣經原審詰問時亦確認確有於偵訊時為如上之陳述（見偵一卷第65頁、原審97年3月25日審判筆錄），雖上訴人乙ＯＯ嗣後於偵訊及審理時改稱：我與證人林雅惠第一次見面，從事性交易之日期為96年5月9日云云，顯屬事後翻異之詞，自不足採。
㈢證人林慶楨於警詢時陳稱：被告曾於96年5月11日下午6、
7時許，在南投縣埔里鎮鎮寶大飯店旁小吃店共進晚餐，被告託他幫忙找毒品，被告用餐後要開車離開時，曾拿一個皮包給他看，皮包內有1支手槍之語（見偵一卷第105頁）；嗣林慶楨後於偵訊時改稱：96年間被告沒有找過他，我與被告從未見過面之語，並強調：警詢時確曾供述有一個朋友來找他買毒品...後來他有亮槍給他看等情，該友人外號叫「 小馬 」，好像叫 馬國昌 ，並告知警員這個人是否有一位姊姊嫁來埔里等語（見偵一卷第187頁），林慶楨於原審及本院更一審時仍陳稱：96年5月11日，我是與小馬見面云云。
惟查：96年5月11日下午7時許，被告與證人林慶楨確有以行動電話通話，通話時間長達230秒之事實，有通聯紀錄在卷可稽（見警七卷第28頁），證人林慶楨是於警方提示上述通聯紀錄時，為如上警詢時之供述，且依通聯紀錄顯示，此通電話是證人林慶楨撥打上訴人乙ＯＯ之行動電話，亦即是證人林慶楨與上訴人聯絡，且通話時間長達230秒，如謂證人林慶楨不知通話對象是何人，實難令人置信。況上訴人乙ＯＯ於警詢時曾供承：有一位姊姊嫁到南投縣名間鄉等語（見偵一卷第81頁），而證人即被告姊夫陳再發於警詢時亦曾供稱：被告有一位姊姊（應該是被告母親鄰居）嫁至南投縣名間鄉等語（見偵一卷第102頁），經核與前述證人林慶楨告知警方該友人有一位姊姊嫁到南投縣埔里（按埔里鎮與名間鄉之地理位置相鄰）等情大致相符。再者，經檢察官線上查詢結果，並無證人林慶楨偵訊時所述：該友人馬國昌之在監所資料，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷可憑（見偵一卷第202頁），由是可證明證人林慶楨前揭警詢時所為供述之情節，顯與事實相符，自可採為不利於上訴人乙ＯＯ之證據，至於林慶楨事後於偵訊及審理時所為翻異之供述，顯屬事後迴護之詞，自難採信。
㈣證人林雅惠證述：被告於96年2、3月間與我從事性交易之
時，蓄長髮且綁馬尾等語（見警二卷第34頁）；證人即被告姊夫陳再發於警詢時陳稱：被告95年12月8日出獄後未再剪過頭髮，96年10月間，確曾告知警方被告有綁過馬尾等語，陳再發並陳稱：至96年10月份，被告共剪過3次頭髮，第一次是林玉芳（被告姊姊）帶他去剪，第二、三次是我帶被告去剪髮等語（見偵一卷第101頁），經核亦與證人即被告姊姊林玉芳於96年10月11日接受警方詢問時所述：曾於3、4月前帶被告去剪髮等情（見警二卷第41頁）相符，足見上訴人乙ＯＯ於本案發生時（96年5月9日）確實蓄留長髮無疑，嗣經比對亦與前揭監視錄影系統翻拍照片中之人亦是蓄留長髮一情相符。另據證人陳再發於警詢時陳稱：被告於95年12月8日出獄後剛開始較胖，於96年5月份過後因精神不濟，就一直瘦下來，尤其是臉部最為明顯等語（見偵一卷第10
1頁），因陳再發指證乙ＯＯ以前較胖，警卷照片亦有上訴人乙ＯＯ蓄長髮者（見警二卷第39頁第1張照片），亦可證明上訴人乙ＯＯ所辯：我沒有像監視錄影系統翻拍照片中之人那麼胖，也沒有蓄留過長髮，也沒綁過馬尾云云，其所述並非實在，故尚難僅以上訴人乙ＯＯ現時臉部輪廓較瘦與前揭翻拍照片中之人較胖不同，即為有利於上訴人乙ＯＯ之認定。
㈤被害人王人鋒遭人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡之事
實，經綜觀全部案卷跡證，雖僅於案發現場所留被害人營業小客車內搜獲彈殼及制式子彈各1顆，並未搜出作案用之槍械，然綜合前揭旁證及論述，上訴人乙ＯＯ即是本件持槍射擊被害人王人鋒死亡之人，已臻明確。至上訴人乙ＯＯ於偵訊時接受測謊鑑定，就「有關本案，案發當時，你有沒有向計程車司機開槍？之提問，回答：沒有」，鑑定結果雖無不實反應，有高雄市政府警察局96年11月29日高市警鑑字第0960070985號測謊鑑定書1份在卷為憑，惟測謊結果並不能作為有無犯罪事實之唯一依據，仍須參酌其他事證以為決定，而該測謊鑑定結果與前揭論證不符，自難作為有利於上訴人乙ＯＯ之證據。又經本院上訴審將上訴人乙ＯＯ之照片與路口監視器所拍男子奔跑之照片送刑事警察局及法務部調查局鑑定是否係同一人，雖均據函覆稱影像模糊處理後仍無法辨識，此有刑事警察局97年9月12日刑鑑字第0970134802號函，及法務部調查局97年10月6日調科柒字第09700398120號函可憑，惟因證人林雅惠於偵查及原審審理時均證稱：認識被告，被告即是前揭監視錄影系統翻拍照片中之人等語，及證人邱志鵬、潘振達於偵查及原審審理時陳稱「在警局有先指認照片，後指認本人就是被告」「有指認照片及人，指認的人就是當天追的人」等語，並有該指認照片附於警二卷第39頁足稽，而警訊時指認之被告乙ＯＯ照片，被告乙ＯＯ當時蓄長髮，核與監視錄影帶照片之犯嫌蓄留長髮之情形相同，因前述3證人已指證明確，則刑事警察局及法務部調查局鑑定雖函覆稱該照片影像模糊處理後仍無法辨識，惟此仍作為上訴人乙ＯＯ有利之證明。
㈥本件作案之槍械雖未尋獲，然被害人王人鋒既是因上訴人乙
ＯＯ持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡，已詳敘如前，故堪認上訴人所持以作案之槍械，顯屬具有殺傷力可發射子彈之改造手槍無誤（因作案之槍械未扣案，本罪疑唯輕原則，應認兇槍是改造手槍之有利於於上訴人乙ＯＯ之認定）。又因被告始終否認犯罪，而被告係於95年12月8日假釋出監，並於96年5月9日21時35分許犯下本罪，則被告持有前開改造槍枝及子彈之時間，應在95年12月8日其假釋出獄後至96年5月9日21時35分許間之某時即已持有，且因並無證據證明被告係以殺害被害人王人鋒之意思而持有該槍枝子彈，故認被告係先行持有該改造槍枝及子彈後，始因不明原因與被害人王人鋒發生衝突而另行起意持該該改造槍枝及子彈殺害被害人王人鋒。
㈦又上訴人乙ＯＯ所使用之門號0000000000號行動電話於案發
後約1小時5分、7分（即2007年5月9日22時40分46秒、同日22時42分32秒，見警三卷第69頁）雖在台南縣佳里鎮有通訊記錄，惟警員 王超民 於本院上訴審及更一審審理時陳稱：「（問：從案發地點到台南縣佳里鎮你有無開車測試？）答：有的，我從晚上九點半從案發地點以時速100公里開到佳里鎮不用一小時就到了，我是從五甲路上五甲系統到中山高到麻豆交流道下來往佳里鎮的方向行駛的」「一小時以內可到」等語（見97年12月8日本院上訴審審判筆錄）。及是在找到被告時去測試的，測試路線是由高雄縣鳳山市○○○路開始，並在國道一號高速公五甲系統交流道上高速公路，至麻豆交流道下交流道，往台南縣佳里鎮方向行駛，終點○○里鎮○○路，當天天氣良好、視線良好，車流量正常；測試時間為案發時間21點35分，到達終○○里鎮○○路（基地台發射位置）時間22時23分（全程約50分鐘）；其行駛時速為一般道路30至60公里，高速公路約90至105公里，測試總里程約80多公等語（見本院更一卷㈠第187頁以下）；復有高雄縣政府警察局鳳山分局98年5月22日高縣鳳警偵字第098009290號函可參（見本院更一卷㈠第77頁）；又國道一號高速公路五甲系統交流道（北上部分）係於92年10月31日即已通車，且於96年間，五甲系統交流道至麻豆交流道間之行車最高速限為100公里（總重20噸以上大貨車以外之車種），有交通○○○區○道○○○路局南區工程處99年3月16日南控字第0996001911號可參（見本院更一卷㈠第222頁），足認證人王超民所述並無與客觀事實明顯相違之處，而可採信；則因槍擊案發生地點到台南縣○里鎮○○路之基地台一小時以內可以到達，是此仍不能為上訴人乙ＯＯ有利之證明。
㈧又被告於槍殺被害人王人鋒之際，雖非自行駕駛車輛，且經
本院函請高雄縣警察局鳳山分局查明於案發時間前後（96年
5月9日至20日間）在案發現場附近有無車輛失竊，雖未查獲與被告具體有關之資料（見本院更一卷㈠第159至173頁）；惟被告已陳明其當日係駕另一部車輛前來高雄，並於回到台南後，再行竊取 謝文智 之車輛等語（見本院更一卷㈠第82頁），足見其另有交通工具，自得於槍殺被害人王人鋒後駕駛該交通工具回到台南。
㈨又原審判決雖認定上訴人在「96年5月9日下午5時30分許
至10日上午7時40分許間某時」，及「96年5月9日下午9時至5月11日上午8時許某時」，分別於台南縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號○○鎮○○路○○○號兩處竊取謝文智及 黃秋月 之自用小客車各乙輛及現金等物品。致上開行竊時間，似與本案案發時間顯有重疊之處；惟依被害人謝文智之陳述，其係於96年5月9日17時30分許，將其所有之車牌號碼0000-00自用小客車停放於其住處旁，並於96年5月10日7時40分許，發現其車輛遭竊（見警八卷第39至40頁）；依被害人黃秋月之陳述，其係於96年5月9日21時許，將其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車停放於台南縣○○鎮○○路○○○號處，並於96年5月11日8時許，發現其車輛遭竊（見警八卷第46頁）， 足認渠 等對於車輛遭竊之確實時間並不知悉；且渠等失竊之車輛分別於96年5月16日及同年月14日即被發現而經領回，此業經被害人謝文智及黃秋月陳明在卷，並有贓物認領保管單可參（見警八卷第43至45頁、49至52頁），當時被告尚未到案；而被告於96年10月10日被警查獲後，經警詢以除了偷車牌號碼00-0000號自用小客車外，是否尚有竊取其他人之財物，其係供稱「除了警方查獲之物品（詳如扣押物品目錄表），未有偷竊其他人之財物」等語（見警二卷第7頁、第13至15頁），顯見其於警詢之初未承認有竊取前開二部汽車行為，而係於96年11月16日第4次警詢時始突然承認有竊取前開二部汽車行為（見警八卷第20至21頁）；又警方於96年5月16日發現謝文智之失竊車輛後，於尋獲時並未發現竊賊，故不知該車為乙ＯＯ所竊，該車內亦無乙ＯＯ任何資料，有臺南縣警察局98年7月31日南縣刑字第0981501489號可參（見本院更一卷㈠第114至117頁），嗣經對該車輛採證，惟鑑定結果並未發現相符者，亦有臺南縣警察局98年5月22日南縣刑字第0980019868號函可參（見本院更一卷㈠第74至75頁）；另參酌被告所使用之門號0000000000號行動電話於96年5月9日22時40分及42分許之基地台位置均在台南縣○○鎮○○里○○路○○○○○○號7樓，至翌(10)日5時04分許之基地台位置則在台南縣○○鎮○○路○○○號6樓頂（見警四卷第16頁），另其所使用之門號0000000000號行動電話於96年5月10日3時51分之基地台位置在台南縣○○鄉○○村○○村00○00號2樓、台南縣○市鄉○○段○○○○○○號，同日4時57分許之基地台位置在在台南縣○○鎮○○路○○○號6樓頂、同日5時30分許之基地台位置在台南縣○○鎮○○里○○路○○○○○○號7樓（見警四卷第11
5頁），及參酌台南縣○○鎮○○里○○路○○○○○○號7樓之涵蓋範圍（見本院更一卷㈠第78至79頁），則謝文智之前開車輛是否確為被告所竊取並非無疑。再者，縱令該車為被告所竊取，惟參酌被告供稱其行竊時不知道屋內有人等語（見本院更一卷㈠第84頁），被害人謝文智亦稱不知道遭竊之時間，足認當時謝文智已經就寢，依一般人之作息習慣，當時應已時值深夜或凌晨，而在被告將王人鋒槍殺後回到台南之後。又黃秋月之車輛雖在前開時間內失竊，惟依被告於警詢係稱竊得謝文智之車輛後，即駕駛該汽車至無油時隨意丟棄（詳細時間、地點已忘記）等語（見警八卷第20至21頁），足認其竊得謝文智之車輛有加以使用，自無可能在同一時間又竊取黃秋月之車輛，是此部分尚不足為被告有利之認定。㈩查被告所持用之門號0000000000號行動電話於本件案發後約
1小時5分、7分（即96年5月9日22時40分46秒、42分32秒），有經由設在臺南縣佳里鎮（已改制為臺南市佳里區，下同）建南路29-179號7樓之基地台發話之紀錄可憑，可認被告於本件案發後1小時5分所在位置，係在臺南縣○里鎮○○路附近；而本件案發現場之高雄縣○○市○○○路○○號至臺南縣○○鎮○○路○○號（基地台位置）之距離僅約為77.5公里，兩者相距非長，而兩地間駕車依警員王超民所述之路線行駛，依Google地圖網站網頁資料，雖需耗時約1小時23分鐘等情，固有99年2月26日查詢Google地圖網站網頁資料可憑。惟Google地圖網站網頁之資料，究竟係根據時速多少計算，不得而知，而汽車之時速，在高速公路上，一般均為90公里至100公里，則以77.5公里之長度，依較保守之估計，時速以90公里計算，僅需52分即可到達。且警員王超民於本院上訴審審理時證稱：「（問：從案發地點到台南縣佳里鎮你有無開車測試？）有的，我從晚上九點半從案發地點以時速100公里開到佳里鎮不用一小時就到了，我是從五甲路上五甲系統到中山高到麻豆交流道下來往佳里鎮的方向行駛的」、「一小時以內可到」等語（見97年度上重訴字第12號卷第228頁）；又於更一審審理時證稱：「我是在找到被告時去測試的，測試路線是由高雄縣鳳山市○○○路開始，經過五甲路，往鳳楠路（不確定）再轉上五甲系統的高速公路，至麻豆交流道下交流道之後左轉省道再往佳里鎮方向行駛，當天天氣良好、視線良好，車流量正常，時速不超過
100公里，差不多50幾分鐘就可以到達。」等語（見更一卷㈠第187至188頁）；且其測試時間為案發時間21點35分，到達終○○里鎮○○路（基地台發射位置）時間22時23分（全程約50分鐘）；行駛時速為一般道路30至60公里，高速公路約90至105公里，測試總里程約80多公里等語，亦有高雄縣政府警察局鳳山分局98年5月22日高縣鳳警偵字第098009
290號函可憑（見更一卷㈠第77頁）。又國道一號高速公路五甲系統交流道（北上部分）係於92年10月31日即已通車，且於96年間，五甲系統交流道至麻豆交流道間之行車最高速限為時速100公里（總重20噸以上大貨車以外之車種），此有交通○○○區○道○○○路局南區工程處99年3月16日南控字第0996001911號函存卷（見更一卷㈠第222頁）。則原審所憑之Google地圖網站網頁資料與警員王超民實測之結果，雖路線相同，但結果不同，其差異應以開車之人開車之速度為準。查Google地圖之資料顯然係一般最保守之計算，使一般用路人有充裕之時間準備，而警員王超民係以實際之經驗開車，依一般之常識，距離僅約為77.5公里，當然以警員王超民之證述與常理相符，此為一般之常識。更何況依證人林雅惠於檢察官偵查中之證言證稱：「（剛才庭上之人有無見過？《按係指被告乙ＯＯ》）有。」，「（在何情況下看過？）去年底或今年初或今年2、3月他有叫一小姐推拿，是我去的，他開一輛好像藍色或黑色的車子，我坐進去時他開車很狠，我問他為何開車這麼狠，他說我開車就是這樣，他給我印象很深刻‧‧‧‧我要走了，他說要帶我回去，我拒絕說你開車那麼狠好像要撞死人，他說會開慢一點，我就讓他載，結果他還是一樣開很狠‧‧‧。」（見96年度偵字第29089號偵查卷第10、11頁），足見被告平時開車即甚為快速，又於行兇後意欲逃逸，其開車速度自更為快速，則77.5公里之距離根本不需要一小時，是為正常之推論。
被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，
若與事實相符，自得採為證據（最高法院30年上字第3038號判例意旨參照），屬刑事訴訟法第156條規範之範疇，與傳聞證據係指被告以外之人於審判外之陳述不同，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性為斷，依刑事訴訟法第156條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查：被告在本案羈押期間曾收容於法務部矯正署高雄看守所仁二舍26房、仁二舍22房，96年10月15日至97年7月29日於仁二舍26房期間，同房人員有甲○○、丁○○，前揭收容人開出舍房運動時間、處所相同；收容人歐陽榕於96年10月15日至97年4月30日期間，曾與前收容人被告、甲○○、丁○○收容於仁二舍，前揭收容人開出舍房運動時間、處所相同等情，有法務部矯正署高雄第二監獄105年5月6日函附卷（見聲再卷二第149頁資料袋內）；證人即被告在看守所上揭期間之獄友歐陽榕於98年9月2日警詢證稱：「（歐陽榕是否親自聽到乙ＯＯ敘述他犯罪動機？）乙ＯＯ說是他女朋友（綽號：小燕，經警方提示綽號：小燕為林雅惠）真實姓名我不知道），在高雄市經營色情指油壓工作，常常受被害人計程車（經警方提示：被害人為王人鋒）的欺負，所以他才要替（綽號：小燕）出頭，要被害人不要找（綽號：小燕）麻煩。」，「（乙ＯＯ是否有敘述他犯案經過？）有的，案發當天乙ＯＯ下午就下來高雄和他女朋友（綽號：小燕）在一起了，到案發前不久（綽號：小燕）用電話約被害人王人鋒說有人要乘坐計程車，請他到高雄市○○路與瑞源路口，乙ＯＯ就坐上被害人計程車後座上，沿路至案發地點前，乙ＯＯ就用左手勒住被害人脖子，右手拿改造手槍，槍口抵住被害人右臉頰上，並向王人鋒說（綽號：小燕）的事情，但是還未開口，被害人就以為是遭人要搶錢，就踩油門向有燈光住宅方向行駛，被害人並一面開車右手並朝右臉要撥開抵住的手槍，乙ＯＯ並不小心右手遭被害人碰撞後，才扣板機，當時計程車就撞進住宅騎樓前，乙ＯＯ本來想順便拿計程車上金錢，結果乙ＯＯ時間不夠、子彈又卡彈，所以就下車快跑並在逃跑過程中有遇到民眾向他追擊，後來他跑到附近學校旁偷一部汽車後就離開案發地點，走高速公路回到臺南佳里鎮娃娃機倉庫，到佳里鎮時乙ＯＯ就撥打（綽號：小燕）電話，告訴他出事了並有大概講了一些案發經過，並約隔天要再到高雄找他。」（見98年9月2日警詢筆錄，附於105年度聲再字第44號卷㈡第149頁、另見本案外放卷，警詢筆錄係以秘密證人A1稱之）。並於本院再審審理時證稱：「（你在製作這個筆錄的內容是你聽誰講的？）聽當事人跟18房兩個獄友大家出來在旁邊的時候在討論聽到的。」，「（上車的地點瑞源路跟中正路口，就是上王人鋒計程車的地點，這是怎麼得來的？）這個是他們當初根據那個特種行業女孩子她的筆錄談到，所以當初他們也是直接懷疑這個可能已經轉作污點證人，所以警察很多事情對她沒有問得很詳盡。」，「（上車地點怎麼來的，能不能再講一下？你在筆錄裡面講到的中正路、瑞源路口這樣的地點是怎麼來的？）我說過，我強調我只是一個觀察者，大家蹲在一起我聽他們在討論，他們有問他以後，第一個，隔了理容院，可能是理容院吧？理容院還是按摩院我不曉得，就是營業場所幾個街口。那個地點的位置是怎麼來的，我有聽他們談到，是不是這個什麼女孩子的筆錄我不曉得。」，「（你有聽到乙ＯＯ說那天有把計程車司機約出來嗎？）證人答根據當初大家討論以後有教乙ＯＯ講，這個案子已經到這樣了，你就開始到最後就是一句話「你是冤枉的」因為你不是當事人。旁邊這兩個能夠幫他輔導的人，他們就直接談到如果從那個女孩子的筆錄看起來的話，這個案子應該是女孩子告訴當事人計程車司機身上有錢，那這個當然是發生之前的前一兩個……。」（見本院106年度再字第
1號卷二107年7月17日審判筆錄），證述之前警詢筆錄的內容是聽被告及其同房獄友甲○○、丁○○於放風時間由牢房出來在旁邊討論時聽到的，沒有親自聽到被告講，被告都默默無語，被告沒有單獨跟我講這些事實等語（見再字卷二第235頁反面、236頁、237頁反面、242頁）。雖警詢筆錄與審判筆錄有證人歐陽榕究竟是否親身聽被告乙ＯＯ親身提起或僅是「被告不會講。」，「（你大部分的內容是聽乙ＯＯ討論，還是經過甲○○或是丁○○講的？）乙ＯＯ跟甲○○跟丁○○。」之不同，惟就其餘之細節則大致相同，參以證人歐陽榕並非本件之當事人或利害關係人，又因案收容於看守所，若非親自聽聞被告及獄友討論本件案情，並參與討論，如何能編篡出上開關於本案案情之細節？足見證人歐陽榕上開證述具有相當可信性。至於證人丁○○於本院審理中證稱：「（起訴書是乙ＯＯ自己拿給你看？乙ＯＯ如何描述自己遭起訴的殺人案情？）對。乙ＯＯ沒有說很多，只說這件事情不是他做的，不知道為何警察說是他做的。」，「（對乙ＯＯ的殺人案，在你與乙ＯＯ同房時，有無討論具體案情？）乙ＯＯ一直強調殺人案不是他做的。」，「（是否記得放風時，歐陽榕、你、甲○○與乙ＯＯ一起討論乙ＯＯ案情？）記得，歐陽榕有參與討論。」，「（乙ＯＯ與你同房期間，有無提到殺人案是他做的？或他怕自己遭判死刑？等語。）乙ＯＯ說殺人案不是他做的，出庭也不會替自己辯解。他在房舍內很少話。」，雖表示被告乙ＯＯ曾表示「這件事情不是他做的，不知道為何警察說是他做的」（見本院卷二109年8月6日審判筆錄第84頁至88頁）；另證人甲○○於本院審理中證稱：「（是否認識歐陽榕？）認識，是同看守所。」，「（有無與丁○○、歐陽榕同房過？）不太有印象。我與歐陽榕沒有同房過，但同在高所。我住26房沒多久，就調到很後面的50幾房號。我沒有與乙ＯＯ、丁○○同房過。」，「（你現有印象，你與乙ＯＯ討論的時間都是放風時，有無其他人一起討論？）我真的沒有印象了。」，「（有無印象你與丁○○一起討論過乙ＯＯ的案件？）沒有印象。在高所的時間，大家都有自己的官司要進行，所以對別人的案件沒有太大印象。」，「（你與歐陽榕有無一起討論過乙ＯＯ案件？）我沒有與歐陽榕討論過乙ＯＯ案件。」，「（你有無印象乙ＯＯ當時是如何跟你說到自己的案件？）乙ＯＯ說這個案件不是他做的，他說自己很倒楣。因為我也主張自己沒有殺人的意思，遇到乙ＯＯ也是被起訴殺人，我就對乙ＯＯ講這些話很有印象。」，「（你、乙ＯＯ、丁○○、歐陽榕討論案情是在什麼情形下？）會討論都是在走運動場的時候，若有其他問題，會在舍房內討論，就是單獨的，如果我跟乙ＯＯ在舍房內，就不會有丁○○與歐陽榕出現。」（見本院卷二109年8月6日審判筆錄第90頁至94頁），證人甲○○先則表示對本案並無印象，後則證稱：「乙ＯＯ說這個案件不是他做的，他說自己很倒楣。」，是證人丁○○、甲○○2人雖均證稱被告乙ＯＯ曾表示這件事情不是他做的，不知道為何警察說是他做的等語，但亦不否認曾與被告乙ＯＯ就其案情曾參與討論，至其等所為之證言，明顯與上開證人歐陽榕之證言及被告乙ＯＯ之上開審判外自白不符，顯係迴護被告之詞，尚不足為被告有利之認定。
被告聲請再審時提出半身照片及光碟，主張該半身照片係於
光碟上之「96.03.05」所指之96年3月5日所拍攝，而拍攝該半身照片之丙○○於本院再審程序調查時證稱：「（問：《提示再審聲請人提出之花雕數位影像館光碟》這個光碟是否由你所提出？）《閱覽後回答》這不是我提出來的，但是我們公司拍攝的沒有錯；當初羅律師拿這個光碟給我看的時候，問我說這個光碟是不是我們店裡拍的，我可以確認的是這個光碟是我比較早期的時候，我自己製作的光碟，打開光碟內容也可以確定那是我早期也就是90幾年間的拍攝手法」、「可以確定的是裡面的拍照檔案會有拍照當時的原始檔案當時製作的時間。」、「（問：外面有寫乙ＯＯ96.03.05，這是你寫的？）這是我們店裡的作業方式，這是我們店裡面弄的。」、「（問：上面記載的96.03.05時間是拍照時間？）是拍照的時間，也就是96年3月5日」等語（見本院105年度聲再字第44號卷㈡第7、8頁），且丙○○所經營之照相館之登記商業名稱為花雕禮服攝影社、商業負責人姓名為丙○○、商業所在地為高雄縣大寮鄉中庄村（已改制為高雄市大寮區中庄里，下同）八德路15號1樓等情，有商業登記資料查詢表可憑（見本院105年度聲再字第44號卷㈠第201頁）。又警方查知被告涉嫌犯本件槍擊殺人案後，曾於96年10月26日至被告之姐林玉芳所居住位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號6樓住處搜索，扣得之物有「96年03月05日拍攝乙ＯＯ大頭照1張」等情，業據證人林玉芳證述在卷（見高雄縣政府警察局鳳山分局高縣鳳警偵移字第0970040682號卷第69頁），並有臺灣高雄地方法院96年度聲搜字第2135號搜索票、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見同上警卷第62至67頁），參諸被告聲請再審時之代理人 羅秉成 律師於本院再審程序調查時陳稱：上開照片及光碟是冤獄平反協會執行長 羅士翔 律師，因為乙ＯＯ申訴案件，向乙ＯＯ的姐姐林玉芳詢問乙ＯＯ在96年間有沒有拍照，以瞭解當時乙ＯＯ的頭髮長度情形，上開光碟及相片是林玉芳查找之後提供給羅士翔律師等語（見本院105年度聲再字第44號卷㈡第9頁）。經本院再傳訊證人丙○○，據其證稱：「（96年間擔任何工作？）花雕禮服攝影社。」，「（96年間拍攝客戶照片後，是否會使用Photoshop軟體進行修補？）會。」，「（請求提示被告半身照。就你印象中，此照片有無使用Photoshop軟體修飾哪些部分？）修飾照片會修飾區域背景及臉部。有關區域背景，一般照相背景可能有雜色或不均勻之情形，會將背景改成白色。有關臉部則會修飾細紋、斑點及痘痘。除此前述以外就沒有了。」，「（有無使用Photoshop軟體修飾此張照片的頭髮長度？譬如，將長髮變短髮。）沒有。」，「（法務部調查局鑑定書肆、鑑定結果：《提示告以要旨》。有關就調查局鑑定結果認定，你所使用的軟體修飾內容有哪些？」，「（修飾區域背景會以魔術棒的工具，但不能百分百去除所有背景程式，所以還會使用橡皮擦去魔術棒沒有辦法處理的部分。）你前開證述的操作模式，有無辦法將頭髮變短？」，「（不可能。如果是一、兩根頭髮特別翹或凸出，會影響視覺之情形下，或許會塗掉。但是改變整個髮型是不可能。」，「（有無印象曾經將一個長髮綁馬尾的人，修改成如照片中短髮的樣子？）我沒有那個能力。」，「（你先前證述過這張光碟照片的拍攝時間為96年3月5日，是否記得此光碟的製作時間？）一般拍照除非客人是急件，當日拍攝當日拿，除此之外，都是拍照隔日才交件給客人，但是交件給客人之前會去背修圖，修圖完畢後會回存，所以回存的時間都是拍照隔日並非拍照當日。」，「（法務部調查局鑑定書鑑定資料分析表有關頁3說明欄記載，依EXIF內容來看標示之修改、存取及生成日期時間均為2007年3月6日14時5分16秒，並於2007年3月6日14時4分45秒以Photosho
p影像軟體修改儲存。你製作光碟的時間是否為96年3月6日？）是的。」（見本院卷二第75頁至76頁）；再經本院向高雄市攝影商業同業公會，以及高雄市直轄市攝影商業同業公會函查結果，高雄市攝影商業同業公會函稱：「民眾到照相館拍攝身分證照，㈠首先會問用途，如果是身分證用，會告知民眾戶政單位設定之規格及規定，頭髮不能遮到耳朵及眉毛，如果頭髮太長會請民眾修剪，以符合規定。㈡拍攝完成會修臉部皮膚缺點，但特徵如痣、胎記不得修改必須保留，臉型不得變更，如果修改太多跟本人不像，申請身分證會被退件。交給客人的光碟裡面檔案，應該可以看出拍照日期及修改日期。」，有高雄市攝影商業同業公會中華民國109年4月20日攝雄字第109001號函可參；另高雄市直轄市攝影商業同業公會則回稱：「本會會員拍攝民眾身分證件照（申請國民身分證使用）標準說明：一、民眾至本會會員相館拍攝證件照，若該民眾留有長髮，不會依民眾需求，以修圖後製合成以符合申請國民身分證相片規格，會依戶政司規定告知拍照公定標準請民眾先行理髮後，再來店拍攝。二、民眾拍攝證件照後，如留有長髮要求修圖合成符合申請國民身分證相片規格的證照，將會予拒絕，以戶政司公告標準範本解釋，並且在燒錄影像光碟功能內，亦可查知相機的原始拍攝光圈，ISO速度，對比，飽和度，焦距，日期，時間與建立、修改日期、時間等資料紀錄。」，有高雄市直轄市攝影商業同業公會中華民國109年4月27日高市攝（萬）字第1090
452號函可稽（以上2函見本院卷一第243、244頁）。惟被告於本院行準備程序時已坦承：「（96年3月5日被告拍攝大頭照之用途為何？）作為身分證備用。」，「（被告於96年1月25日已經申請換發身分證，為何一個月後又拍攝大頭照備用？）是要換發身分證預備用，但結果沒有用到。」（見本院卷一第84頁）。被告既甫於96年1月25日換發身分證，且其身分證並未遺失，又無其他需用另一張身分證之情事，其是否會在月餘之後突然再去拍攝預備換發身分證之照片，並非無疑。況被告事後並未將上開所稱96年3月5日拍攝之照片前往換發身分證，益見其上開照片並未供身分證使用。則該照片是否確係96年3月5日拍攝，並非無疑。又其相片雖類似身分證件照，但並未使用於身分證，則依上開高雄市直轄市攝影商業同業公會函，自可以修圖方式合成，而不受戶政單位設定之規格及規定所限制。且本院前將前開光碟送請法務部調查局鑑定，結果為：該照片檔案並非原始檔，經以該局AmpedFIVE影像鑑識設備檢視光碟內「乙ＯＯ－
OK.JPG」檔案中EXIF（可交換圖像文件格式）內容之修改（Modification）、存取（Access），及生成（Creation）之日期均為（西元）2007年3月6月14時5分16秒，並於（西元）2007年3月6日14時4分45秒以AdobephotoshopCS2Windows版影像處理軟體修已儲存。由上述2日期先後時序判斷，前者「生成（Creation）日期時間」，可能係該影像檔案燒錄至光碟儲存時，燒錄軟體程式產（生）之生成日期時間。惟僅憑該影像檔案EXIF資訊內容，無從得知其原始製作（拍攝）日期時間，有該局105年6月6日調科伍字第00000000000號鑑定書暨所附鑑定資料及分析表存卷可參（見本院105年度聲再字第44號卷二第106至108頁）。而由法務部調查局上開鑑定結果，可知該照片光碟中之照片檔案並非原始檔，僅係該照片燒錄至光碟之時間為96年3月6日，此與證人丙○○上揭所證，該照片光碟中有該照片原始檔案之製作時間，且該時間係96年3月5日即難謂相符。而該光碟照片檔既非原始檔，自不能排除係於96年3月6日燒錄前或更久前即已拍攝完成之可能，是尚難遽憑證人丙○○前揭所述，即為該照片係於96年3月5日所拍攝之認定。更何況依卷內資料，證人林雅惠於96年10月11日警詢證稱：伊於96年3月間，在高雄市○○路與市中路的河堤飯店，為被告推拿，他當時蓄長髮且綁馬尾等語（見警二卷第34頁）、於原審審理中證稱：96年3月間，被告頭髮留到肩膀，且有綁馬尾等語（見原審法院卷第88頁）；證人即被告姊夫陳再發於96年11月11日警詢時陳稱：被告95年12月8日出獄後就和伊一起工作，出獄後未再剪過頭髮，好幾個月前有綁過馬尾，被告共剪過3次頭髮，第1次是林玉芳（被告姊姊）帶他去剪，第2、3次是伊帶被告去剪髮等語（見偵一卷第10
1頁）、於本院上重更一審審理時證稱：被告綁馬尾、剪過
3次頭髮是事實等語（見本院上重更一卷一第230頁）；證人即被告姊姊林玉芳於96年10月11日警詢時證稱：曾於3、
4月前帶被告○○○鄉○○路右轉至忠孝路之家庭式理髮店理髮等語（見警二卷第41頁）；被告於96年10月11日警詢時自承：伊現在所蓄留的頭髮是3個月前由伊大姊林玉芳帶伊至高雄縣大寮鄉中庄村一家理髮店所理的等語（見警二卷第
7頁），由此可知被告係於96年10月11日之3、4月間，即96年6、7月間才○○○鄉○○路右轉至忠孝路之家庭式理髮店理髮，並非96年3月間理髮。又「被告95年12月8日係假釋出監，非屬刑滿出所，依管理實務一般均於假釋陳報時，即依其意願蓄留簡樸髮型，俾利復歸社會，依被告出監期程推算，應自95年10月下旬起即予蓄髮，長度則依個別髮型不同而有所差異，應較93年4月8日入所所拍攝之相片髮型為長，惟其最後一次理髮時間及出所髮型長度，並無紀錄可供查考。」，有法務部矯正署泰源技能訓練所中華民國106年5月8日泰訓所調字第10609003630號函附於本院前審卷可稽（見本院106年度再字第1號卷一第36頁）；被告經原審送請高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）鑑定頭髮生長速度，鑑定結果為：「…28天期間其（指被告）毛髮生長平均長度為10.05公釐（mm），平均生長速度為0.359公釐／天，其生長速度與皮膚科教科書所載數據符合（0.37公釐／天）。」、「查緝專刊上手繪圖為披肩髮型， 林君 （指被告）之證件照為露耳西裝頭，105年6月29日測量該員耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140公釐）左右。」等語，有法務部矯正署泰源技能訓練所106年5月8日泰訓所調字第10609003630號函及高雄榮總105年7月7日高總管字第1053402493號函附鑑定書附卷可憑（見本院再字卷一第36頁、聲再字卷二第118至119頁）。則關於被告95年12月8日假釋出獄後，第1次理髮的時間，上開證人或為被告日常親近之姊姊、姊夫，或係替被告按摩服務之人，均肯認被告自95年12月8日出獄至案發即96年5月9日間確屬蓄髮，嗣於案發後始有理髮之舉，而被告倘自95年10月下旬起開始蓄髮至96年
3月5日止，期間約4、5個月未曾理髮，以被告全部頭髮同時生長約各有5公分長、未經修剪，衡情其中耳上之髮長已可掩蓋雙耳或半耳以下、耳後之髮長似可超出耳珠或自正面可看到突出及長出之頭髮、後腦杓之髮長也可接近肩部，恰與查緝相片之頭髮長度大致相符。而與被告於聲請再審所提出之系爭相片，被告耳上之髮長未掩蓋雙耳、未見耳後及後腦杓頭髮之情形（見再字卷一第122頁），迥然不同，則上開系爭相片是否確為96年3月5日所拍攝，顯有可疑，尚不足為被告有利認定之依據。
綜上所述，本件事證明確，上訴人乙ＯＯ所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效。查：依卷存事證，扣案之槍枝無從認定係制式槍枝，應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列「槍砲」，就持有非制式手槍部分，已從原規定之第8條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，調整並變更為第7條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第
1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。核上訴人乙ＯＯ持有改造手槍及子彈部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪；上訴人乙ＯＯ持前開改造手槍開槍殺人，此部分係犯刑法第271條第1項之殺人罪。上訴人乙ＯＯ以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又上訴人乙ＯＯ所犯未經許可持有改造槍枝罪及殺人罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。上訴人乙ＯＯ雖前於90年間先後因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑1年4月、2年2月確定，2罪接續執行，於95年12月8日縮短刑期假釋出監，已於96年5月14日縮短刑期期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，惟因其犯罪時間係在假釋期間內，不得以累犯論，併此敘明。又被告行為後，99年5月19日經總統令公布，並於同年9月1日施行之刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103年6月4日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。惟上開規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入（最高法院104年度第5次刑事庭會議㈢參照）。本件第一審繫屬日為97年2月4日，迄今109年，雖已逾8年之時間，然被告所為上開犯行，於97年2月4日繫屬原審法院，經本院以98年度上重更㈠字第5號判決，再經最高法院於99年9月2日，以99年度台上字第5482號駁回上訴確定，期間經過2年
6月28日；又於106年4月18日，以106年度聲再更㈡第1號准予開始再審，迄本院審判之日為109年12月3日，期間經過3年7月16日，前後相加之期間為6年1月又14日，尚未逾8年之期間，有原審收狀戳章、最高法院99年度台上字第5482號判決、本院106年度聲再更㈡第1號開始再審裁定在卷可憑，是本案歷經原審繫屬、審判至本院宣判時為止，扣除自判決確定日起至裁定開始再審之期間，案件繫屬尚未逾8年，尚無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，附此說明。
四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決對於被告持有前開改造槍枝及子彈之動機，是否係為殺害被害人而持有，或係於持有後另行起意殺害被害人，未敘明其理由，尚有不當；㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，就持有非制式手槍部分，應依行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，已如前述。原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人罪暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人乙ＯＯ非法持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於社會治安造成危害，其嗣後竟又持以槍殺被害人，造成實際上之危害，且被告係在營業小客車內近距離持槍射殺被害人，手段凶殘，犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，就其持有改造手槍部分，量處處有期徒刑4年，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新台幣1千元折算1日；就殺人部分，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；前述二罪併定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新台幣1千元折算1日。又上訴人乙ＯＯ持以槍殺被害人王人鋒所用之槍械雖未扣案，然其既可射擊槍殺被害人，自具有殺傷力；另扣案之9mm制式子彈1顆，經送鑑驗結果認具殺傷力，均已詳述如前，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之8.9mm土造金屬彈頭及彈殼各1顆，既已擊發，已不具子彈之外型及功能，已非違禁物，故不予宣告沒收。至於同時為警查獲之無線電
1台、PDA1台、行動電話6支、玩具手槍4支，因與本件罪名無直接關連性，爰不予宣告沒收。
五、被告所犯竊盜罪部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第27
1條第1項、第55條、第37條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第51條第4款，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月3日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。