裁判字號：臺灣 臺南 地方法院94年訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1313號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺南看守所附設勒戒所執行觀察選任辯護人 郭俊廷 律師
洪梅芬 律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一０四七九號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因拾壹包（合計含袋重拾貳點捌公克）均沒收銷燬之，扣案如附表一編號二所示之行動電話SIM卡肆張均沒收，未扣案如附表一編號三所示之新臺幣柒萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○平日染有施用第二級毒品安非他命之毒癮，為籌措購買安非他命財源，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年八月間起至九十四年八月間止，在其位於臺南市○區○○街○○○號住處附近，以每次新臺幣（下同）二萬二千元左右之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，多次販入重量約一錢之第一級毒品海洛因後，經以夾鍊袋分裝成若干重量不詳之小包裝，再以每小包三千元至一萬元不等之價格販售牟利，並以向其不知情胞妹 李亞庭 所借得如附表二編號一所示之NOKIA牌6230型號之行動電話一支（內含門號0000000000之SIM卡一張）或換裝其所有如附表一編號二所示門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡，作為販毒聯絡工具，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
（一）九十三年八月間某日起至九十四年八月十五日止，在臺南市○○路○○號YES遠東大樓十九樓1904室，以每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，價格四千元，連續販賣予 江靜純 五次。
（二）九十四年一月初起至同年五月底止，在臺南市東區竹高厝一帶，以每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，二次各以價格一萬元、三次各以價格四千元，連續販賣予 黃慶耀 五次。
（三）九十四年五月底，在臺南市○○路之巷弄內，以一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，價格三千元，販賣予丙○○一次。
（四）九十四年五月中旬起至同年八月十七日止，在臺南市○○路○段「林肯飯店」附近，以每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，二次各以價格四千元、三次各以價格三千元，連續販賣予 陳億 利五次。
二、嗣經警持本院核發之搜索票於九十四年八月十八日十四時許，前往甲○○於臺南市○區○○街○○○號住處搜索並當場扣得如附表一編號一至二及附表二所示之物，而查悉上情。
理由
甲、程序方面（證據能力）：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨參照）。
二、查被告對於證人江靜純、黃慶耀、丙○○、 陳億利 於警詢時之審判外陳述，在本院準備程序及審判程序中，就該證據能力一節，均表示「無意見」之意思（見本院卷第三十、一０二頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭說明，應視為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌上開證人等於警詢時之陳述，均係就被告販賣第一級毒品海洛因之事實所為之陳述，且為被告所肯認，本院復查無違法或不實之處，是該等傳聞證據並無欠缺適當性之情形，自可承認其證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核予證人即向被告購買第一級毒品海洛因之江靜純、黃慶耀、丙○○、陳億利於警詢證述情節相符，且有扣案如附表一編號一至二及附表二所示之物可資佐證，又扣案如附表一編號一所示之白色粉末十一包，經警依聯勤二０四廠製造之毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈現嗎啡、海洛因反應，確係第一級毒品海洛因，亦有初步檢驗報告書一紙在卷可稽（見警卷第五四頁），是被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度台上字第三０一號判決意旨參照）。查被告前於九十三年六、七月間起至九十四年八月十六日止，連續在其位於於臺南市○區○○街○○○號住處，施用第二級毒品安非他命，經本院以九十四年度毒聲字第八四四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有本院上開裁定一件在卷可參，又被告前自九十三年八月間起至九十四年八月間止，先以每次二萬二千元左右之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，多次販入重量約一錢之第一級毒品海洛因後，經以夾鍊袋分裝成若干重量不詳之小包裝，再以每小包三千元至一萬元不等之價格，先後多次販售予江靜純、 黃慶藥 、丙○○、陳億利一節，業經本院前揭認定明確，則以被告並無施用第一級毒品海洛因之惡習，且在此長達近一年期間內，多次販入第一級毒品海洛因後再以分裝成小包裝出售，並考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，是依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告上開多次販賣第一級毒品海洛因之行為，自堪認具有營利之意圖。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前、後持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。（販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重）。又犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二六三號解釋意旨參照）。查被告因染有施用第二級毒品安非他命之惡習，而安非他命因不易取得價格昂貴，實非被告從事店員之收入所能負擔，故其為籌措購買第二級毒品安非他命施用之財源，始為本案犯行，且其販賣之對象僅四人，販賣數量不多，犯罪所得亦非至鉅，較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情迥然不同，危害社會之程度亦有差別，其犯罪情狀非無可憫，而毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑或無期徒刑，縱對被告處以最低度刑之無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告因染有施用第二級毒品毒品惡習，一時失慮而為本件犯行，其販賣第一級毒品海洛因數量非鉅、犯罪所得不多及犯罪後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告雖於偵查中，供稱其係向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子購買第一級毒品海洛因，而供出其毒品來源，然真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子涉嫌販賣毒品犯行，前於被告之本案查獲前，即經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警予以偵監，且迄未查獲具體事證一節，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署九十五年一月十七日乙○朝至94偵10479字第4163號函可按（見本院卷第九一頁），是被告雖供出毒品來源，惟與毒品危害防制條例第十七條所定得減輕其刑之要件不符，尚不得依該條例減輕其刑，併此敘明。
三、扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因十一包（含袋重合計各十二點八公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。而包裝前開第一級毒品海洛因，使用之包裝袋十一個，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，而與第一級毒品海洛因密切接觸具有不可析離之關係，且經警於前述檢驗之際，並未加以析離檢驗，應視為第一毒品海洛因之一部分，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又扣按如附表一編號二所示之SIM卡四張（門號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）均係被告所有，而供犯本件同條例第四條之罪所用之物，業具被告供承在卷（見本院卷第一一二頁），應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。查被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人江靜純、黃慶藥、丙○○、陳億利，販毒所得合計為七萬二千元（詳如附表一編號三所示），揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得七萬二千元雖未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
四、另按毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗；毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第五三九一號、九十四年度台上字第一二二七號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號一所示之白色粉末十一包，經警依聯勤二０四廠製造之毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈現安非他命反應，係屬第二級毒品安非他命，有上開初步檢驗報告書一紙可憑，然上開第二級毒品安非他命，係被告所有供其施用之物，此據被告供陳在卷（見本院卷第一一二頁），揆諸前揭判決意旨，上開扣案之第二級毒品安非他命，既與被告本案販賣第一級毒品海洛因犯行無關，爰不為沒收之宣告。
五、末按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院九十五年度台上字第一０四、三０五號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號二所示之物，雖係被告供販毒聯絡所用之工具，然係被告向其不知情胞妹李亞庭所借用之物，非被告所有之物，附表二編號三至四所示之物，為被告男友 王榮宏 所有之物，附表二編號五所示之物，則係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，均與本案犯行無關，亦據被告於本院審理時供陳明確，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李俊仁到庭執行職務。
中華民國95年2月10日
刑事第五庭審判長法官鄧希賢
法官包梅真法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林憶梅中華民國95年2月13日┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───────┬───────┬─────────┬────────────┤│編號│物品名稱│數量│沒收依據│備註│├──┼───────┼───────┼─────────┼────────────┤│一│海洛因│拾壹包（合計含│毒品危害防制條例第│││││袋重拾貳點捌公│十八條第一項前段│││││克）│││├──┼───────┼───────┼─────────┼────────────┤│二│行動電話SIM卡│肆張│毒品危害防制條例第│門號：│││││十九條第一項│0000000000、0000000000、││││││0000000000、0000000000。│├──┼───────┼───────┼─────────┼────────────┤│三│犯罪所得之財物│新臺幣柒萬貳仟│同上│販毒所得：│││（未扣案）│元││（一）江靜純：二萬元││││││（二）黃慶耀：三萬二千元││││││（三）丙○○：三千元││││││（四）陳億利：一萬七千元││││││合計：七萬二千元│└──┴───────┴───────┴─────────┴────────────┘┌───────────────────────┐│附表二：│├──┬───────┬───────┬────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│├──┼───────┼───────┼────┤│一│安非他命│拾壹包（合計含│甲○○││││袋重拾捌點參公│││││克）││├──┼───────┼───────┼────┤│二│行動電話NOKIA│壹支│李亞庭│││牌6230型（內含│││││0000000000門號│││││SIM卡壹張）│││├──┼───────┼───────┼────┤│三│電子磅秤│壹台│王榮宏│├──┼───────┼───────┼────┤│四│夾鏈袋│伍包│同上│├──┼───────┼───────┼────┤│五│玻璃球吸食器│貳個│甲○○│└──┴───────┴───────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。