裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第346號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭俊廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1313號中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10479號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因拾壹包（毛重拾貳點捌公克）沒收銷燬之；扣案如附表一編號二所示之行動電話SIM卡肆張及上開第一級毒品海洛因之包裝袋拾壹個均沒收；未扣案如附表一編號三所示之販毒第一級毒品海洛因所得新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○平日染有施用第二級毒品安非他命之毒癮，為籌措購買安非他命財源，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國93年8月間起至94年8月間止，在其位於臺南市○區○○街○○○號住處附近，以每次新臺幣（下同）二萬二千元左右之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，多次販入重量約一錢之第一級毒品海洛因後，經以夾鍊袋分裝成若干重量不詳之小包裝，再以每小包三千元至一萬元不等之價格販售牟利，並以向其不知情胞妹 李亞庭 所借得如附表二編號一所示之NOKIA牌6230型號之行動電話一支（內含門號0000000000之SIM卡一張）或換裝其所有如附表一編號二所示之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡，作為販毒聯絡工具，先後連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠93年8月間某日起至94年8月15日止，在臺南市○○路○○號
YES遠東大樓19樓1904室，以每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，價格四千元，連續販賣予 江靜純 （民國00年0月00日生）共五次，合計販毒得款二萬元。
㈡94年1月初起至同年5月底止，在臺南市東區竹高厝一帶，以
每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，二次各以價格一萬元、三次各以價格四千元，連續販賣予 黃慶耀 （民國00年00月00日生）共五次，合計販毒得款三萬二千元。
㈢94年5月底，在臺南市○○路之巷弄內，以一小包重量不詳
之第一級毒品海洛因，價格三千元，販賣予 高志榮 （民國00年0月00日生）一次，販毒得款三千元。
㈣94年5月中旬起至同年8月17日止，在臺南市○○路○段「林
肯飯店」附近，以每次一小包重量不詳之第一級毒品海洛因，二次各以價格四千元、三次各以價格三千元，連續販賣予 陳億利 （民國00年0月0日生）共五次，合計販毒得款一萬七千元。
二、嗣經警持原審法院核發之搜索票於94年8月18日14時許，前往甲○○於臺南市○區○○街○○○號住處搜索，並當場扣得如附表一編號一之第一級毒品海洛因，及其所有供販毒犯罪聯絡所用如附表一編號二所示之行動電話SIM卡四張與其所有供犯販賣第一級毒品所用之包裝上開毒品用之包裝袋11個，而查悉上情，計販賣毒品所得共七萬二千元（未扣案）。
三、案經台南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第27、28頁）。又查，證人江靜純、黃慶耀、高志榮、陳億利等人於警詢所為之陳述，警方雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是警方詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。
三、且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。經核上開證人於警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當，爰採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即向被告購買第一級毒品海洛因之江靜純、黃慶耀、高志榮、陳億利於警詢所證述情節相符，且有扣案如附表一編號一至二及附表二所示之物可資佐證，又扣案如附表一編號一所示之白色粉末十一包，經警依聯勤二０四廠製造之毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈現嗎啡、海洛因反應，確係第一級毒品海洛因，亦有初步檢驗報告書一紙在卷可稽（警卷第54頁）。
二、綜參上開補強證據，已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，並核與事實相合，應堪認被告前述自白之犯罪事實確屬真實，堪予採信。
三、又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查被告前於93年6、7月間起至94年8月16日止，連續在其位於於臺南市○區○○街○○○號住處，施用第二級毒品安非他命，經原審法院以94年度毒聲字第844號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有原審法院上開裁定一件在卷可參，又被告前自93年8月間起至94年8月間止，先以每次二萬二千元左右之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子，多次販入重量約一錢之第一級毒品海洛因後，經以夾鍊袋分裝成若干重量不詳之小包裝，再以每小包三千元至一萬元不等之價格，先後多次販售予江靜純、黃慶耀、高志榮、陳億利一節，業經本院認定明確如前，則以被告並無施用第一級毒品海洛因之惡習，且在此長達近一年期間內，多次販入第一級毒品海洛因後再以分裝成小包裝出售，並考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，是依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告上開多次販賣第一級毒品海洛因之行為，自堪認具有營利之意圖，至為明確。
四、綜上所述，被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因牟利之犯行，事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於94年8月18日行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定；並修正刑法第64條第2項及第65條第2項之規定，修正前第64條第2項原規定：
死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以下有期徒刑，修正為：死刑減輕者，為無期徒刑；第65第2項原規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，修正為：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。經比較修正前後之新舊法結果，被告所犯上開各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應論以一罪加重其刑至二分之一（本罪法定刑為死刑、無期徒刑毋庸加重），依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，準此，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。又就被告所涉犯之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑無期徒刑部分減輕其刑後之科刑範圍而言，亦以舊法刑法第64條第2項及第65條第2項之規定，較有利於被告，是以，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第56條、第64條第2項及第65條第2項之規定，合先敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告販賣第一級毒品海洛因前、後持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，又販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重其刑。
五、又按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二六三號解釋意旨參照）。查被告因染有施用第二級毒品安非他命之惡習，而安非他命因不易取得價格昂貴，實非被告從事店員之收入所能負擔，故其為籌措購買第二級毒品安非他命施用之財源，始為本案犯行，且其販賣之對象僅四人，販賣數量不多，犯罪所得亦非至鉅，較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情迥然不同，危害社會之程度亦有差別，其犯罪情狀非無可憫，而毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑或無期徒刑，縱對被告處以最低度刑之無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑
六、至被告雖另辯稱：伊係向真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子購買第一級毒品海洛因，而供出其毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云云。
惟按毒品危害防制條例第17條固規定，犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，【供出毒品來源，因而破獲者】，得減輕其刑，準此，依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，須符合【供出毒品來源，因而破獲者】之要件始足當之。然查，真實姓名、年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子涉嫌販賣毒品犯行，在被告之本案查獲前，即經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警予以偵監，且迄未查獲具體事證一節，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署95年1月17日南檢朝至94偵10479字第4163號函可按（原審卷第91頁），又被告於本院審理時雖再陳報，其所供出之毒品提供者綽號「西瓜」之成年男子，即為 林韋谷 業經臺灣臺南地方法院檢察署查獲而偵查中云云，但經本院向該署承辦股檢察官查明結果，亦經函覆：本件係因查緝另二名被告販賣三級毒品一案而查獲，並非證人甲○○指認而查悉被告林韋谷之犯行等語綦詳，有該署95年8月1日南檢朝遠95偵6442字第53798號函在卷可稽（本院卷第63頁）。是以，被告雖供出毒品來源，惟並未因而破獲其上手之犯行，自與毒品危害防制條例第17條所定得減輕其刑之要件不符，尚不得依該條例減輕其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然被告行為後，刑法第56條已刪除連續犯之規定，並修正第64條第2項及第65條第2項，原審未及比較適用，容有未洽。
二、依上所述，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，固無足取。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告因染有施用第二級毒品毒品惡習，一時失慮而為本件犯行，其販賣第一級毒品海洛因數量非鉅、犯罪所得不多及犯罪後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因十一包（含
袋重共計十二點八公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡又按毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之
者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，此觀該法條之規定自明，至毒品外包裝，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，僅能依同條例第19條第1項之規定沒收之。
上開包裝前開第一級毒品海洛因，使用之包裝袋十一個，為被告所有，係用於包裹毒品之用，為供販毒犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢如附表一編號二所示之SIM卡四張（門號：0000000000、0
000000000、0000000000、0000000000）均係被告所有，而供犯本件同條例第4條第1項之罪所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第112頁及本院卷第79、80頁），亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收
主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號判決意旨分別參照）。查被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人江靜純、黃慶耀、高志榮、陳億利，販毒所得合計為七萬二千元（詳如附表一編號三所示），揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得七萬二千元雖未經扣案，仍須依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈤另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品
，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗；毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號一所示之白色粉末十一包，經警依聯勤二０四廠製造之毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈現安非他命反應，係屬第二級毒品安非他命，有上開初步檢驗報告書一紙可憑，然上開第二級毒品安非他命，係被告所有供其施用之物，此據被告供陳在卷（原審卷第112頁），揆諸前揭判決意旨，上開扣案之第二級毒品安非他命，既與被告本案販賣第一級毒品海洛因犯行無關，爰不為沒收之宣告，併予說明。
㈥末按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九
條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號二所示之物，雖係被告供販毒聯絡所用之工具，然係被告向其不知情胞妹李亞庭所借用之物，非被告所有之物，附表二編號三至四所示之物，為被告男友 王榮宏 所有之物，附表二編號五所示之物，則係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，均與本案犯行無關，亦據被告於原審及本院審理時供陳明確，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、新修正刑法第2條第1項前段。
四、95年7月1日修正施行前刑法第11條前段、第56條、第59條。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年9月6日附錄：本判決論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。