裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第382號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第三八二號
上訴人興亞營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○法定代理人丙○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十九日台灣台中地方法院九十年度訴字第一四四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決認定上訴人應給付被上訴人工程款新台幣（下同）一百四十萬七千三百
三十六元及利息，無非以被上訴人承包上訴人所承攬台北縣八里鄉大崁國小新建工程之鋁合金落水管工程，依台北市建築師公會現場勘驗鑑定，及大崁國小九十一年七月三日北大崁國總字第０九一０００二一一四號函有給付上訴人二至五樓鋁門窗安全格柵之工程款為依據。
㈡惟被上訴人於民國（下同）八十九年九月一日呈報上訴人之請款單，其中鋁合
金落水管明確數量即為1046m×2142＝0000000，事後亦無追加工程，何來數量變更？又台北縣八里鄉大崁國小為台北縣建築師公會所管轄，為何請台北市建築師公會鑑定，其鑑定範圍如何？且上訴人並未會同辦理，其鑑定之結果有待商榷，應重新鑑定。
㈢又大崁國小九十一年三月二十六日北大崁國總字第０九一００００九０五號函
，要求上訴人請建築師製作二樓至五樓安全格柵部分之工程圖說，並送興亞營造公司及學校簽認以便送台中地方法院參辦。此項函文顯見九十一年三月二十六日前，學校並無二至五樓安全格柵圖說，上訴人亦函該校無從追加辦理，事後八里大崁國小亦無給付該工程款（目前尚有工程款新台幣一千多萬未結清，涉訟於台北士林地方法院民事庭），而大崁國小卻於九十一年七月三日函台中地方法院陳報該工程包含二樓至五樓安全格柵鋁門窗工程款已給付上訴人，亦見其前後矛盾，有偽證之嫌，原審法院不予詳查，卻為上訴人不利之判決，其判決顯有違失之嫌，應傳訊大崁國小校長 陳喬木 到庭以明真相。
㈣大崁國小還沒給付上訴人工程款一千七百多萬，現在訴訟中，原審判決認大崁
國小已給付上訴人工程款與事實不符。再兩造之工程契約書有約定，工程保留款為百分之四十，要等到工程結算驗收完成後才付清云云。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人承攬工程部分，學校已給付工程款給上訴人，所謂工程款糾紛一千七
百多萬元與本件無關。追加工程部分，請參照歷次提出訴狀所載。本件工程契約有附加條款（原審卷第十一頁），付款方式為定金百分之二十，票期六十天，請領款項時需同額本票。安裝完成付百分之七十，保留百分之十。又本件工程有驗收過，九十年八月二十八日驗收過一次，九十年十一月三十日又驗收過一次，本件工程無瑕疵，上訴人稱還沒結算驗收應是指其他工程部分。
㈡上訴理由狀所附請款單，鋁合金落水管一０四六Ｍ，是被上訴人初估的數量才
據以請款。但是上訴人堅持要以契約書所載之長度八九八Ｍ為準，所以才拒絕付款。訴訟中一審送請鑑定，反而多出來為一一二九點四Ｍ，所以我們才擴張訴之聲明。
理由
一、被上訴人主張，上訴人於八十九年間承攬台北縣八里鄉大崁國民小學新設校園整體規劃及第一期校舍新建工程，嗣於同年五月一日將其中鋁合金落水管等工程（以下稱系爭工程）轉發包予被上訴人施作，並訂有工程契約書，該契約書上雖記載總工程款三百六十萬元，其僅係預估施作項目及數量所暫定之金額，至實際總價款仍以實際完成數量計算，而約定付款方式為⑴定金百分之二十⑵安裝完成付百分之七十⑶保留款為百分之十，亦即分三階段給付。而被上訴人已依約完成各項工程之施作及安裝，因本件工程以實際完成數量計價，總工程款應為四百二十一萬五千七百零七元，扣除百分之十之保留款（即四十二萬一千五百七十一元）後，其餘工程款共計應為三百七十九萬四千一百三十六元，扣除訂約時已支付之定金七十二萬元及已支付第二階段部分工程款一百六十六萬六千八百元外，上訴人仍有第二階段工程款一百四十萬七千三百三十六元尚未給付，且屢經被上訴人催告，上訴人迄仍藉詞搪塞，拒不給付，爰依承攬關係，求為命上訴人給付被上訴人工程款一百四十萬七千三百三十六元之判決。
二、上訴人則以：被上訴人實際施作之工程總價為三百三十八萬三千二百八十三元，兩造並未就二樓至五樓之安全格柵工程簽訂契約，被上訴人自行施作該部分工程，上訴人於事前並不知情，事後亦未予同意，何來追加工程可言，況大崁國小並未給付上訴人該部分工程款，上訴人自無給付義務。且被上訴人施作之工程因有瑕疵經業主驗收未能通過，目前於行政院公共工程委員會調處中云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於八十九年五月一日向上訴人承包系爭工程，並訂有工程契約書，工程總價以實際完成數量計算，而約定付款方式為⑴定金百分之二十⑵安裝完成付百分之七十⑶保留款為百分之十，即分三階段給付。伊已依約完成各項工程之施作及安裝，上訴人已給付定金七十二萬元及第二階段部分工程款一百六十六萬六千八百元等情，為上訴人所不爭執，復據被上訴人提出工程合約書一份為證，自堪信為真實。又被上訴人主張系爭工程總價款依實際施作數量計算為四百二十一萬五千七百零七元，扣除上訴人已給付之金額及保留款後，上訴人尚有一百四十萬七千三百三十六元未給付乙節，上訴人則否認之，並以前詞為辯。經查，被上訴人實際安裝落水管之數量為一一二九．四公尺，業經原審依囑託台北市建築師公會於九十一年三月二日至現場勘驗鑑定屬實，並製有鑑定報告書在卷可稽，而此項工程約定單價為二千一百四十二元，有上開工程契約可按，故其總價額應為二百四十一萬九千一百七十五元。又被上訴人施作完成①一樓鑄鋁安全格窗三百四十八．六二平方公尺，單價每平方公尺為二千九百八十元，合計為一百零三萬零八百八十八元，②ＡＤ１鋁合金格柵門１８５Ｘ２２０一樘，其單價為二萬九千七百零七元，及③ＡＤ２鋁合金格柵門３６０Ｘ２６０四樘，單價為九萬七千七百九十三元，合計三十九萬一千一百七十二元等情，上訴人就此並不爭執，自堪認係真正。另④被上訴人施工完成二至五樓之鋁門窗安全格柵二三五．五平方公尺乙節，為上訴人所不否認，且據被上訴人提出鋁門窗安全格柵安裝現場位置及數量圖一件可稽，參以上訴人承攬大崁國小校舍新建工程，其工程圖說原即包括二至五樓鋁門窗安全格柵，此為證人即該新建工程之設計建築師 李鈞華 結證在卷，上訴人亦為此自認，且有大崁國小函送原審之竣工圖可稽，足見，上開二至五樓鋁門窗安全格柵工程本即包含於上訴人所承攬之校舍新建工程中，而大崁國小就此部分亦已給付上訴人工程款，此有大崁國小九十一年七月三日北大崁國總字第０九一０００二一一四號函附卷可按，上訴人自有依承攬契約完成二至五樓鋁門窗安全格柵工程之義務，其既未親自施工，必將此部分工程轉包他人施工，而上訴人並未將此部分工程發包予他人施工，業據上訴人 陳明 在卷，且上訴人已將鋁合金落水管、鑄鋁安全格窗、鋁合金格柵、ＡＤ１鋁合金格柵門及ＡＤ２鋁合金格柵門等工程轉包予被上訴人施工，豈有不將相關之二至五樓鋁門窗安全格柵部分，委由被上訴人施工之理，況被上訴人施作二至五樓鋁門窗安全格柵工程時，訴外人即監造人李鈞華亦派人在現場監造，上訴人之經理 陳水在 亦在場，此業據證人李鈞華證述明確，而被上訴人施作者為二至五樓之鋁門窗安全格柵，數量達二三五．五平方公尺，如非經上訴人同意追加，被上訴人自無擅自施工之理，據上各節，上訴人將上開二至五樓鋁門窗安全格柵工程轉包予被上訴人施工，應堪認定。上訴人辯稱被上訴人自行施作該部分工程，伊於事前並不知情，事後亦未予同意，何來追加工程可言，況大崁國小並未給付伊該部分工程款，伊自無給付義務云云，顯不足採，而其請求再傳訊大崁國小校長陳喬木到庭作證，本院認無必要，不予傳訊。另依本件工程契約書所記載之工程項目，雖無二至五樓鋁門窗安全格柵，然工程總計價款係以實做完成數量計算，觀諸該工程契約所記載之工程承攬約定事項第三條約定，工程變更；甲方（即上訴人）對本工程如有變更及增減工程數量時，乙方（即被上訴人）接到甲方通知後，應即依新計劃辦理，有該工程契約書可稽。據其約定，上訴人既可變更或增減工程數量，則被上訴人施作之工作，並不限於該契約書所記載之項目，即上訴人通知追加部分，亦得包含在內。依上開約定，亦未限制上訴人增減或變更工程數量，應以書面為之。且契約之成立只須當事人意思表示合致即可，並無以成立書面為必要，承攬契約之成立亦然。故上訴人追加上開二至五樓鋁門窗安全格柵工程，亦無與被上訴人訂立書面為必要，是上訴人辯稱兩造並未就二樓至五樓之安全格柵工程簽訂契約，何來工程追加云云，亦不可取。被上訴人既完成二至五樓鋁門窗安全格柵
二三五．五平方公尺，其單價為每平方公尺一千四百三十元，此部分工程價款即為三十三萬六千七百六十五元，故系爭工程全部總價款合計應為四百二十一萬五千七百零七元，上訴人則辯稱被上訴人實際施作之工程總價為三百三十八萬三千二百八十三元云云，亦不可採。
四、上訴人又稱，台北縣八里鄉大崁國小為台北縣建築師公會所管轄，為何請台北市建築師公會鑑定，其鑑定範圍如何？且上訴人並未會同辦理，其鑑定之結果有待商榷，應重新鑑定云云。按民事訴訟法第三百二十六條第一項、第二項規定，鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選定鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選定之。如前法律所定，鑑定人之選任，原則上係法院之職權，但經當事人合意指定鑑定人者，法院應從其合意選定之，另對於鑑定單位，法律亦無所謂管轄之相關限制。而上訴人於九十年十月二十五日於原審法院言詞辯論期日曾表示，對於被上訴人表示要送請台北市建築師公會鑑定之聲請（原審卷第六十四頁），既表示「沒有意見」（原審卷第九十五頁），如此即表示同意被上訴人所提議，對於系爭之相關問題選任台北市建築師公會為鑑定人，上訴人現又反覆以台北市建築師公會無管轄權，且未會同其鑑定，應重新鑑定等理由上訴，實不足採。
五、上訴人再稱，被上訴人於八十九年九月一日交付上訴人之請款單中，其中鋁合金落水管數量即載明為1046Ｍ×2142元＝0000000元，事後亦無追加工程，何來數量變更？但由當事人間所訂之契約書觀之，其內容既已清楚約定「以實作完成數量計價」，則被上訴人所得請求之工程款，當然是以實際安裝之落水管長度為請求之依據，現經鑑定人台北市建築師公會現場勘驗鑑定之結果，被上訴人對於系爭工程鋁合金落水管實際所安裝之數量為一一二九‧四公尺，此項工程約定單價為二千一百四十二元，此有工程契約書可稽，故其總價額應為1129.4Ｍ×2142元＝0000000.8元，即為「二百四十一萬九千一百七十五元」。雖然被上訴人曾表示安裝之鋁合金落水管長度為1046Ｍ，惟其於原審既已依法擴張應受判決事項之聲明，即不受先前請款單上所表示內容之拘束，故上訴人所辯不可採。
六、上訴人又稱，業主即大崁國小雖尚有工程款一千七百多萬元尚未給付，現涉訟於台灣台北士林地方法院，另依工程契約書上之約定，工程保留款百分之四十要等到工程結算驗收完成後才付清云云。惟大崁國小已於九十一年七月三日以北大崁國總字第０九一０００二一一四號函表示，已將系爭工程之工程款給付上訴人，如此即可證明系爭工程業經驗收完成，且系爭工程業已驗收完成，亦為上訴人所不爭，（見本院卷第三二頁）系爭工程既已驗收完成，上訴人即應依約將第二期之工程款給付被上訴人，故上訴人稱業主大崁國小尚未給付系爭工程款應不實在。另有關當事人間之付款方式，雖然工程契約書上確有「工程保留款百分之四十結算驗收完成付清」約定，惟該契約書後之「附加條款」又將付款方式變更為三階段給付，即⑴定金百分之二十⑵安裝完成付百分之七十⑶保留款為百分之十。由此一附加條款應可得知，當事人間應合意以附加條款取代本約條款，否則既然要依本約條款約定之內容履行，又何必要再訂立附加條款？故上訴人所辯應不實在。
七、綜上所述，足認兩造間系爭工程總價款依實際施作數量計算應為四百二十一萬五千七百零七元（即0000000＋29707＋391172＋0000000＋336765＝0000000）。而此金額扣除訂約時上訴人已支付之定金七十二萬元、第二階段之部分工程款一百六十六萬六千八百元及第三期百分之十保留款四十二萬一千五百七十一元外，上訴人仍有第二階段工程款一百四十萬七千三百三十六元尚未給付被上訴人。則被上訴人本於承攬關係請求上訴人給付上開金額之工程款及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林振甫中華民國九十一年十二月三日
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