裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第19號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第一九號Ｊ
上訴人丙○○○訴訟代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日台灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第四五九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於八十九年五月二十五日進入被上訴人醫院進行子宮及雙側卵巢切除手術，因被上訴人醫療疏失導致腹部血水積壓，造成大腸結腸及肛門造瘻腐爛，於八十九年六月五日由被上訴人進行結腸縫合手術，迄至九十年五月四日行最後之手術，此有診斷證明書兩份可稽。
（二）被上訴人於八十九年七月三日及十二月五日就右開醫療疏失達成民事協議，第五項約定若將來乙方（即上訴人）康復後，仍要向甲方請求賠償，此時包含精神慰撫金及工作收入損失部分，上訴人原為早點食餐之廚師，每月薪資收入一萬九仟元，一年期間無法工作，損失二十二萬八仟元，而上訴人多次因被上訴人之醫療疏失導致身體病痛開刀，久久無法回復內心之痛苦，精神及肉體所受折磨不言可喻。爰併請求精神慰撫金一百萬元，以彌補精神上之創痛。然原審竟以右開約定並未書寫金額經予駁回上訴人之請求即有違誤。
（三）鑑定內容模糊，學理千分之三併發症與實務上不符，因直腸穿孔及壞死，這是人為的疏失，手術當晚就一直發燒、腹脹、拉肚子。一天拉十多次，體重一直增加，血壓昇到一七０，人已經很嚴重了，要求會診羅醫師都不肯，才造成直腸潰爛，穿孔是羅醫師放血水去刺破。
（四）上訴人一年之內大小手術五次，不可能於出院後一個月有工作能力。
（五）合約書內容已很明白的表示醫師有過失，而且願意負擔全部醫療和看護費用，上訴人也按照合約書約定，未破壞被上訴人的名譽與抗爭。事發後，上訴人整個家庭陷入困境，亦曾到金門見 羅東明 醫師，羅醫師說願依照合約書履行，並以簽名代表誠意。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提第一次協議書草稿及與楊牧師、羅東明醫師交談錄音帶譯文重點內容各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造於八十九年七月三日所簽訂協議書第五點係約定：「若上訴人康復後，家屬仍要向被上訴人請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分」，足見該約定應係本於民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任為依據所訂立之約款，即上訴人欲請求上開二項賠償時，仍應以被上訴人之醫師有過失時始得為之。
（二）本件經鈞院囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認為：八十九年五月二十六日以後的病情及再施行手術，國內外皆有約千分之三的腸穿孔合併症，應屬手術中可能發生之併發症，此類併發症在手術中難以查覺，即使詳加留意，謹慎預防，亦不一定能正確診斷，及時防範，故與手術注意程度無關；此與原審囑託成大醫院鑑定結果相同。參以被上訴人所屬醫師於術前已詳細對上訴人及其家屬說明手術風險及併發症發生之可能性，經其認知而簽具手術同意書，此有該同意書可資參照，足徵上訴人之直腸穿孔應屬腹腔鏡行子宮切除手術之併發症，與醫師注意程度無關，自不得遽認醫師有過失而請求損害賠償。
（三）上訴人於八十九年六月五日接受超音波檢查，發現腹部有約七公分直徑之疑似血塊，於是患者接受陰道局部引流，當時即發現腹內血水及膿瘍是起因於手術意外傷害及直腸造成的直腸穿孔與壞死現象，隨即由一般外科醫師施行直腸部份切除及暫時性的人工肛門，術後患者穩定恢復，七月三日出院，是其自施作人工肛門後直至出院為止，約有一個月期間住院，學習處理和清潔人工肛門，且其病情亦已穩定，參以衛生署鑑定書亦認為「病患接受暫時性人工肛門，須學習處理和清潔人工肛門，待熟悉操作後，應視為身體已恢復一般工作能力，對一般人言，一個月的時間應該足夠。」此亦與原審囑託成大醫院鑑定結果相同，是上訴人第一次出院後顯已恢復一般工作能力，其主張勞動能力有損失，亦屬無稽。
（四）上訴人雖提出與被上訴人院牧部門牧師之錄音譯文及被上訴人在系爭協議前所繕打協議書，主張被上訴人已自承有過失云云。但查，被上訴人否認上開證物，並將理由析述如后：
⑴上訴人自承伊所提出錄音帶係其私下未經被錄音對象同意之情形下所作成，且
其所作成譯文亦未將對談內容全部譯出，僅單憑伊個人認知撰寫而成之談話大綱，則其取得證據之方法已有未洽，且自說自話所作成之譯文，均不具有證據能力，自無憑此作為其有利之依據。
⑵上訴人所提出伊未簽具之協議書內容大致與系爭協議書相同，均是約定「若」
上訴人康復後，家屬仍要向被上訴人請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分等語，足見該約定應係本於民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任為依據所訂立之約款，即上訴人欲請求上開二項賠償時，乃應以被上訴人之醫師有過失時始得為之。參以上訴人既已在系爭協議書上簽名，且依系爭協議書提起本件請求，則不論在成立協議前任何條件均應以系爭協議為主。
三、證據：援引第一審所提證據。
丙、本院依職權囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定上訴人之子宮肌瘤疾病病情及再施行手術是否為第一次手術所通常會引起之併發症？其與該次手術之注意程度是否無關？且依其病情恢復工作能力之時間為何？
理由
一、本件上訴人起訴主張其於民國八十九年五月二十五日，在被上訴人醫院進行子宮及雙側卵巢切除手術，因被上訴人之醫療疏失，致上訴人腹部血水積壓，造成大腸結腸及肛門造瘻糜爛，並於八十九年六月五日由被上訴人進行結腸縫合手術，及至九十年五月四日進行最後手術，而上訴人自住院手術第三天起，病情即開始惡化，發生高燒及肚漲之現象，惟被上訴人竟不同意上訴人轉院，致上訴人病情加重，險危及生命，造成上訴人長時間之恐懼及工作損失；其間兩造於八十九年七月三日、八十九年十二月五日就上開醫療事故達成協議，依協議書第五條之約定：「若將來乙方（即上訴人）康復後，家屬仍要向甲方（即被上訴人）請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分」，是被上訴人之賠償責任，已經該協議書約定明確，而上訴人為經營早點攤位之廚師，每月收入一萬九千元，因上開醫療事故一年期間無法工作，損失金額計為二十二萬八千元，另上訴人因被上訴人多次之醫療疏失導致身體病痛開刀，久未復原，精神及身體所受折磨不言可喻，併請求精神慰撫金一百萬元，合計被上訴人應給付上訴人一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
被上訴人則以：上訴人於八十九年五月二十五日住院，翌日以腹腔鏡電燒方式施行全子宮切除及兩側卵巢切除手術，惟因上訴人體內沾黏問題，引起腸子周圍滲出血水之合併症，經醫師施予直腸造瘻術以防止感染，至同年七月三日出院（下稱第一次住院期間），嗣於同年十二月一日再住院手術接回直腸，至同年十二月二十三日出院（下稱第二次住院期間），而因醫療行為本具危險性與不確定性，本件手術發生合併症之機率甚大，被上訴人縱已盡注意義務，但傷害結果仍難免發生，係屬不可預知，且依協議書第五條之約定：「若上訴人康復後，家屬仍要向被上訴人請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分」，足見該約定係本於民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任為依據所訂立之約款，即上訴人請求被上訴人賠償時，仍應以被上訴人之受僱醫師有過失為限，然依國立成功大學醫學院附設醫院及行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定結果，並參以被上訴人於手術前，已由主治醫師詳細說明手術風險及併發症發生之可能性，經其認知而簽具手術同意書，足徵上訴人之直腸穿孔應屬腹腔鏡行子宮切除之併發症，與醫師之注意程度無關，自不得認醫師有過失，而得請求任何損害賠償；而且在醫療過程，被上訴人已善盡醫療照顧，並為避免上訴人無謂之抗爭，被上訴人已自行負擔全部醫療及看護費用共計四十五萬二千五百三十七元，其中並依協議書之約定，於第一次出院後至第二次住院前之期間前後給予上訴人五個月之看護費用計二十六萬五千元（即每月五萬五千元）。況上訴人並非完全喪失工作能力，其係於八十九年十二月二十三日出院後之九十年三月一日始加入雲林縣廚師職業工會，投保勞工保險；自八十一年六月九日至九十年二月二十八日，並無投保之記錄，是上開勞工保險卡無法證明上訴人之收入，其請求精神慰撫金及工作收入損失，應無理由等語，資為抗辯。
二、本院查：上訴人主張其於八十九年五月二十五日在被上訴人醫院進行「腹腔鏡輔助子宮全切除術與雙側卵巢輸卵管切除術」，嗣因劇烈腹痛、發燒等症狀，於八十九年六月五日行剖腹探查，發現直腸穿孔、骨盆腔膿瘍及腸沾黏，乃由被上訴人醫院外科醫師施行直腸局部切除與縫合，並行暫時性人工肛門造瘻手術，於同年七月三日出院，復於同年十二月一日住院施行關閉人工肛門及行擴創術，於同年十二月二十三日出院，其後經門診追蹤治療；其間兩造於八十九年七月三日及八十九年十二月五日，就上開醫療糾紛達成協議，依該協議書第五條約定：「若將來乙方（即上訴人）康復後，家屬仍要向甲方（即被上訴人）請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分，同時乙方日後不得再針對此事件向甲方及其醫事人員行使刑事追訴權及民事賠償之請求，亦不得有任何破壞甲方名譽或其他抗爭之行為」；上訴人於八十九年七月三日出院後，被上訴人已給付上訴人五個月之看護費用計二十六萬五千元（即每月五萬五千元），並負擔本件醫療過程所須之全部醫療及看護費用等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。
三、上訴人雖主張依該協議書之約定，被上訴人承認有醫療疏失，應再給付上訴人一年期間無法工作之損失金額計二十二萬八千元，及精神慰撫金一百萬元，合計一百二十二萬八千元及法定遲延利息云云，惟查依兩造於八十九年七月三日簽立之協議書係載：「一、甲方（即被上訴人）同意負擔乙方（即上訴人）此次住院期間之所有醫療費用計新台幣肆萬壹仟捌佰陸拾壹元整，以及看護費用計新台幣伍萬貳仟零壹佰元整，但乙方在主治醫師評估病情穩定之情形下，應同意出院療養。二、乙方日後因此事件回診，在掛號費及耗材費上甲方同意全免。三、乙方出院後，甲方同意免費提供乙方看護費用計新台幣壹拾陸萬伍仟元整。四、乙方於日後若願意再回甲方接受與此次事件有關的手術治療，甲方同意在醫療費用上全部自行吸收。五、若將來乙方康復後，家屬仍要向甲方請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分，同時乙方日後不得針對此事件向甲方及其醫事人員行使刑事追訴權及民事賠償之請求，亦不得有任何破壞甲方名譽或其他抗爭之行為。六、若甲方依約履行了第一點至第四點之約定，則在乙方病情康復之前，乙方及其家屬不得來甲方抗爭或有任何損及甲方名譽之行為，否則本協議書失效，而甲方亦得向乙方追償已負擔的所有醫療及看護費用。（下略）」等語及兩造於八十九年十二月五日簽立之協議書係載：「茲因丙○○○女士（以下簡稱乙方）於民國八十九年七月三日與財團法人嘉義基督教醫院（下簡稱甲方）就醫療照護責任部分達成協議，雙方並訂有協議書可稽。於該協議書中第三項提到，乙方出院後、甲方同意免費提供乙方看護護用計新台幣壹拾陸萬伍仟元整。惟當初係預計三個月後施行手術，現因組織沾黏較嚴重，基於甲方醫師之專業判斷，為增加手術之成功率，並遵守甲方當初承諾繼續給予居家看護協助，據此甲方同意再免費提供乙方兩個月之看護費，共計新台幣拾壹萬元整，僅修改原協議書之第三項，其餘有關協議書之內容及事項維持不變。（下略）」等語乙節，有該二協議書在卷可稽，是上開協議書既曰「若將來乙方康復後，家屬仍要向甲方請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分」，足見關於「精神慰撫金」及「工作收入損失」之責任歸屬及其請求數額，兩造並未達成協議，是上訴人自不得依契約之法律關係請求精神慰撫金及工作收入損失，而應依一般侵權行為之法則決之。
四、上訴人雖主張被上訴人有醫療疏失，應賠償上訴人精神慰撫金及工作收入損失云云，惟按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院五十四年台上字第一五二三號判例參照）。查上訴人雖主張其腸穿孔係被上訴人疏失，非不可避免之併發症云云，然經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定結果，認為：上訴人於八十九年五月二十六日由被上訴人醫院進行「腹腔鏡輔助子宮全切除術與雙側卵巢輸卵管切除術」，其後之再施行手術所見之併發症，如直腸穿孔等應有相關性，即其後之併發症極可能係該手術引起，惟根據最近國內外文獻記載：歐美國家以「腹腔鏡輔助子宮切除手術」發生併發症之比率約百分之一至二，其中腸穿孔機率約為千分之三，國內最近有一報告，一千五百零七次之「腹腔鏡輔助子宮切除手術」有五例腸穿孔的併發症（千分之三點三），此併發症發生之比率與歐美相近，「腹腔鏡輔助子宮切除術」發生併發症之比率，迄今無法完全避免，亦即無法降為零，可謂施行該手術之必要風險，此與醫師手術之注意程度無關，而本件施行手術者如果術前與病患充分說明，其腹腔鏡手術併發症之比率與風險，並得到病患之認知與同意，則其併發症應與該手術注意程度無關等情，有該醫院（90）成附醫婦產字第七二三二號病情鑑定報告附卷可憑；嗣經本院再囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為：「一、病患八十九年五月二十六日接受腹腔鏡輔助經陰道全子宮切除及兩側卵巢輸卵管切除術，術後持續腹脹及發燒，十日後發現直腸穿孔潰爛而再施行手術。因此，五月二十六日以後的病情及再施行手術，應為第一次手術所引起之併發症。根據文獻記載，施行腹腔鏡輔助子宮切除手術，國內外皆有約千分之三的腸穿孔合併症，應屬手術中可能發生之併發症，此類併發症在手術中難於查覺，即使詳加留意，謹慎預防，亦不一定能正確診斷，即時防範，故與手術注意程度無關。二、病患接受暫時性人工肛門，須學習處理和清潔人工肛門，待熟悉操作後，應視為身體已恢復一般工作能力，對一般人言，一個月的時間應該足夠。」等情，亦有行政院衛生署衛署醫字第０九一００六七五八八號函附卷可稽。是依國立成功大學醫學院附設醫院及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，上訴人之腸穿孔合併症，係屬手術中可能發生之併發症，且該類併發症難於查覺，縱詳加留意，亦不一定能正確診斷，是與手術注意程度無關，尚難僅因上訴人於手術後發生腸穿孔合併症，即認係被上訴人之醫師疏失所致。況被上訴人於施行上開手術前，亦經由被上訴人醫院主治醫師羅東明向上訴人配偶甲○○詳細說明實施該手術之原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險等情，業據被上訴人提出手術、麻醉同意書附卷足憑，上訴人對於簽立該同意書亦不爭執，是本件腹腔鏡輔助子宮切除手術引起腸穿孔的併發症，既係施行該手術所無法完全避免之必要風險，且被上訴人醫師於手術前已為相關告知，並得到上訴人配偶之同意，足認被上訴人醫師並無違反其注意義務。上訴人堅詞主張被上訴人有過失云云，並無足採。
五、上訴人雖提出其與被上訴人院牧部門楊牧師及主治醫師羅東明之交談譯文重點內容，及被上訴人在雙方協議成立前所繕打協議書草稿，欲證明被上訴人有過失云云，惟為被上訴人所否認；查上訴人自承其提出之錄音帶係其私下未經被錄音對象同意之情形下所作成，且其所作譯文亦未將交談內容全部譯出，其僅憑個人認知作成之所謂「重點內容」，自不具有證據能力。況過失責任之有無，應依行為人主觀之注意義務及客觀之事實，綜合其他情況定之，非由行為人主觀之意向或由不相關第三人之意見率加認定；被上訴人及其醫師就本件醫療並無疏失已如前述，被上訴人院牧部門楊牧師及主治醫師羅東明縱認為本件醫療有疏失，依上說明，亦不得作為有利於上訴人證明。至上訴人提出之協議書草稿，其內容與八十九年七月三日雙方所簽訂協議書並無不同，均係約定「若上訴人康復後，家屬仍要向被上訴人請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分」，揆諸前開說明自不得為有利於上訴人之證明。
六、從而，上訴人本於上開協議書及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付精神慰撫金及工作收入損失一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無所據。原審因而為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李文賢~B3法官楊省三右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月四日~B法院書記官謝淑玉