裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國110年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第621號上訴人即被告 林智偉 選任辯護人 張順豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2023號中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20419、20806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林智偉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑
伍年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林智偉為○○○○○，明知3、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮（起訴書另贅載4-甲基乙基卡西酮之部分，由本院予以更正刪除）均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮則為同條例列管之第四級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱甲男），共同基於意圖營利之販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，並以如附表編號2所示行動電話（含門號卡）1支（已扣案）作為與甲男聯繫之工具，先由甲男利用微信通訊軟體，以暱稱：「幫寶適（營）」（後改為「阿山雞在喔」）向不特定人傳遞販售含有上開第三級、第四級毒品成分毒咖啡包之訊息，經警方於民國109年5月20日下午，喬裝買家以微信通訊軟體與暱稱「阿山雞在喔」之甲男談妥交易事宜，林智偉乃依甲男之指示，於同
（20）日下午6時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前至臺中市○○區○○路0段0000號旁停車場，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣含有上開第三級、第四級毒品成分之彩虹惡魔包裝毒咖啡包6包（已扣案，如附表編號1所示）予喬裝買者之員警，並向佯裝購買之員警收取3000元，其雖因警方並無購買前開毒咖啡包之真意而未遂，然因警方為達其後繼續蒐證之目的，乃未動聲色讓其離去，由林智偉自行先扣取與甲男約定可獲取之報酬300元（未扣案，即其每共同販賣交付上開毒咖啡包1包，可從中抽得50元，6包合計300元）後，所餘2700元歸甲男取得。嗣經警方將上開林智偉共同販賣未遂所交付之扣案毒咖啡包送驗，並確認含有上揭第三、四級毒品後，於109年7月1日上午10時25分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前至其位於臺中市○○區○○○道0段00號10樓之1之住處執行搜索，並起獲前開其供聯絡所用之如附表編號2所示行動電話（含門號卡）1支等物扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、上訴人即被告林智偉（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105至115頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第111至112頁），且查：
(一)上揭犯罪事實，已據被告於警詢、偵訊及原審均自白在卷（見偵20419卷第21至25頁、第97至100頁、原審卷第45頁、第81頁、第83頁），並有被告與警方交易時之錄音譯文、微信通訊軟體截圖、手機畫面截圖、扣押物品照片、現場照片、監視器翻拍照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1090500400、0000000000號）在卷可稽（見偵20419卷〈以下本卷依上開所載證據順序之頁碼排列〉第57頁、第61至79頁、第54頁、第55至56頁、第121至122頁、第131頁、第119、117頁、他卷第27至36頁），復有如附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白確與事實相符而為可信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查被告於警詢時已供明：伊每共同販賣前開毒咖啡包1包，可賺取50元，本次共計賺得300元等語（見偵20419卷第24頁），復於偵訊時供認：本案伊於交易過程中，將如附表編號1所示毒咖啡包6包交予對方（指喬裝買家之員警），並收得3000元後，自己已先抽取其中之300元等語（見偵20419卷第98頁），足見被告主觀上確有獲取不法利益營利意圖之犯意聯絡甚明。
(三)基上所述，本案事證明確，被告前揭犯行足可認定。
三、法律適用方面：
(一)毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項則規定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，並增訂同條例第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，修正前、後毒品危害防制條例第4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照），且販賣毒品行為之既、未遂，亦非以行為人已否收受價金為其判斷標準（最高法院88年度台上字第3760號刑事判決意旨參照）。本案被告雖因警方為達繼續不動聲色蒐證之目的，乃當場交付價款3000元予被告，且被告已從中抽得300元【參見上開理由欄二、（二）之說明】，然因警方既無購買毒品之真意，自難以被告已取得犯罪所得，即認被告之行為已達於販賣既遂，被告所為應僅止於販賣未遂之程度。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。又本案因被告所持有販賣未遂之第三級毒品及第四級毒品，均尚未達於修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定純質淨重20公克以上，故尚不生持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收之問題，附此說明。
(三)被告與已成年之甲男2人間，就上開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告以一行為同時觸犯共同販賣第三級毒品未遂及共同販賣第四級毒品未遂之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以共同販賣第三級毒品未遂罪處斷。
(五)被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對於本案共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業於警詢、偵訊、原審及本院均自白在卷（詳如前述），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞為減輕其刑。
(七)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定。惟被告本案並未有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，有臺灣臺中地方檢察署110年4月1日中檢增稱109偵20419字第1109033189號函及臺中市政府警察局刑事警察大隊110年4月7日中市警刑七字第1100012179號函各1份（見本院卷第97至99頁）在卷可憑，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此陳明。
(八)被告上訴意旨雖略以：伊係為甲男交付販賣之毒品，並獲取每包50元之報酬，相較於長期大量販賣毒品並獲取暴利者而言，伊所為對社會治安及國民健康之危害相對較低，且本案扣案之毒品尚未販出即經警查獲，其散播毒品之範圍有限，犯罪之情節尚非至惡，請衡其犯罪情狀，依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院酌以被告前開共同販賣第三級毒品未遂1次之犯罪情節，並考量販賣毒品係政府立法嚴禁，故以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧而仍為前揭共同販賣第三級毒品未遂之犯行，且被告所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，經適用上開理由欄三、（五）、（六）所示相關規定減輕及遞為減輕其刑後，在客觀上難謂有何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，故認被告上開所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告因本案共同販賣第三級毒品未遂行為，已實際取得犯罪所得300元【參見本判決理由欄二、(二)之說明】；原判決未詳予參酌卷證而為認定，且未就被告上開犯罪所得予以宣告沒收及追徵其價額，均有未合。２、又被告本案供共同販賣未遂而為警取得扣案之如附表編號1所示毒咖啡包6包，並未檢出4-甲基乙基卡西酮成分，且檢驗前總淨重推估為56.3741公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2件（草療鑑字第1090500400、0000000000號）在卷可稽（見偵20419第117、119頁）；原判決於其犯罪事實欄一中，就被告共同販賣之毒咖啡包6包，贅載另含有4-甲基乙基卡西酮部分，且於其「附表編號一」之「備註」欄中，就上開毒咖啡包6包之重量，誤為記載成鑑驗機關抽檢其中1包之驗前淨重及驗餘淨重之重量，均有未當。３、再本案因被告所持有販賣未遂之第三級毒品及第四級毒品，均尚未達於修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定純質淨重20公克以上，故尚不生持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收之問題；原判決於其理由欄三、(二)中記載「被告販賣未遂前持有第三級、第四級毒品之輕度行為，各為其販賣第三級、第四級毒品未遂之重度行為所吸收，均不另論罪」等語，亦有未合。被告上訴意旨執詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑，依本判決上揭理由欄三、（八）所示之說明，固為無理由；惟原判決既有本段前開１至３所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，其沒收部分，雖已非屬從刑，然因所依據之罪刑既經撤銷，且沒收部分有上述1之瑕疵，亦應予以撤銷之。
(二)爰審酌被告前未曾有前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），素行尚稱良好，犯罪之動機、目的係為圖一己之私利，自述高中畢業，案發時為○○○○○，其後從事○○○○工作，配偶懷孕中、家中經濟狀況不佳之智識程度、生活狀況（參見偵20419卷第23頁、原審卷第82頁），如犯罪事實欄一所示共同販賣第三、四級毒品未遂之手段、分工及參與情節，其行為對社會治安所生之危害，及其犯罪後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(三)原審於109年12月10日判決時，於原判決理由中審酌說明不予被告緩刑之宣告，固非無見。惟本院酌以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其自109年5月20日案發後迄本院110年4月29日審理辯論終結之將近快1年之期間內，不惟未再涉有與毒品有關之案件，亦未涉犯其他罪質之刑事案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，且被告於本案犯後始終坦承犯行，堪認其自本案為警查獲後，已深自反省，並謹慎約束自身言行而未再觸犯法網，本院考量刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，對於初犯者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的，是本院認原審原認不宜對被告緩刑之考量，容已因時空之變異而堪可為不同之審酌，故認被告經此偵、審程序，應已深刻體會謹慎篤行之重要性，將來得敦促其對自我行為之控制，信無再犯之虞，本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。而被告於緩刑期內如有違反所定負擔而未履行，且情節重大者，足認其原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此說明。
(四)沒收部分：
1、扣案如附表編號1所示含有第三、四級毒品之毒品咖啡包6包，係被告本件販賣未遂遭查扣之違禁物，而存放上開毒品之包裝袋與其內毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，應併視為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑定機關因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸宣告沒收之。
2、扣案如附表編號2所示之行動電話（含門號卡）1支，為被告所有、供其本案共同販賣第三級毒品未遂聯繫所用之物，此據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第45頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）之規定予以宣告沒收之。
3、被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯罪所得300元（未扣案），本院認予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並應由執行檢察官於執行沒收或追徵其價額後，將上開款項發交予承辦警方。
4、至扣案如附表編號3所示之行動電話1支，因無證據足認與被告本案共同販賣第三級毒品未遂之犯行有關，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中華民國110年5月20日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國110年5月20日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量備註1彩色惡魔咖啡包6包抽檢其中檢品編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000），送驗淨重9.3502公克，驗餘數量淨重6.5116公克，檢出第三級毒品3、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮，除其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度1.7%外，其餘成分估算其純度均小於1%。推估6包之檢驗前總淨重56.3741公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為0.9584公克。2iphone廠牌行動電話(含SIM卡)1支供本案與甲男聯繫所用3iphone廠牌行動電話(無SIM卡)1支與本案無關