裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1977號民事判決
裁判日期：民國107年02月02日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1977號原告 張先知 訴訟代理人 林盛煌 律師複代理人 郭大維 律師被告 張英暉 訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 陳智勇 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分十萬分之七十八）及其上同段三五五四建號建物（即門牌新北市○○區○○○路○段○○○號十一樓之五房屋，應有部分全部），經新北市中和地政事務所以一○三年北中地登字第二八一三七○號收件（登記日期：民國一○三年十二月十日），所設定擔保債權金額新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權之擔保債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又抵押權，即抵押權人對於抵押人之權利義務關係，係為財產權之一種，是訴請確認抵押權存在與否係法律關係，自得為確認之訴之標的。查原告主張確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分78/10萬）及其上同段3554建號建物即門牌新北市○○區○○○路○段○○○號11樓之5房屋（應有部分全部，下合稱系爭房地），於民國103年12月10日向新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所），以103年北中地登字第281370號收件，所設定擔保債權額新臺幣（下同）360萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，為被告所否認，故兩造對於系爭抵押權及所擔保之債權存在與否有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險，得以確認抵押權不存在之判決排除之，是原告訴請確認被告就上開房地所設定之抵押權及所擔保之法律關係不存在，與上開法條規定之要件核屬相符，有確認利益。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文：
（一）查原告起訴聲明為：1.確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分78/10萬）及其上同段3554建號建物即門牌新北市○○區○○○路○段○○○號11樓房屋（應有部分全部），於103年12月10日向中和地政事務所，以103年北中地登字第281370號收件，所設定擔保債權額360萬元之普通抵押權之抵押債權不存在；2.被告應將前項抵押權設定塗銷。
（二）嗣原告於本院106年9月12日本院言詞辯論期日當庭具狀更正上開聲明為1.確認被告就原告所有之系爭房地，於10
3年12月10日向中和地政事務所，以103年北中地登字第000000號收件，所設定擔保債權額360萬元之普通抵押權之抵押債權不存在；2.被告應將前項抵押權設定塗銷（見本院卷第181至182頁）。
（三）經核原告不變更訴訟標的而為更正聲明之陳述，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）兩造間無金錢借貸關係，原告亦未向被告借款360萬元：
1.被告與訴外人 謝一民 熟識。謝一民於103年3月間，因曾向訴外人 陳文裕 借款而尋求原告為其簽立面額120萬元之本票予陳文裕，並將系爭房地設定抵押權予陳文裕，原告同意並於103年3月4日將系爭房地設定抵押權予陳文裕。
2.嗣103年12月間，謝一民向原告表示其與陳文裕間之借款已清償，故請原告提出印鑑證明及印鑑章予被告，供被告代為辦理塗銷陳文裕之上開抵押權設定，然被告於辦理塗銷前順位抵押權人即陳文裕之抵押權設定時，竟未經原告授權，於103年12月8日利用辦理塗銷陳文裕於系爭房地上之抵押權機會，持印鑑證明及印鑑章於10
3年12月10日辦理系爭房地之系爭抵押權設定，並自行將設定之抵押債權金額登記為360萬元。待被告於105年間向原告就系爭房地聲請拍賣抵押物，經本院105年
4月11日以105年度司拍字第162號裁定准予拍賣系爭房地後，原告始知系爭房地於103年12月10月遭被告設定抵押權。
3.被告於土地登記申請書上之「擔保債權種類及範圍」欄內之記載原為「擔保債務人對抵押權人於103年12月8日工程履約款借貸契約所生之債務」，係於後兩日即10
3年12月12日，又經申請變更，於土地登記申請書上之「移轉或變更」欄位記載：「103年北中地登字第000000號抵押權，變更前：擔保債務人對抵押權人於103年12月8日工程履約款借貸契約所生之債務」、「變更後：擔保債務人對抵押權人於103年12月8日金錢消費借貸契約發生之債務」。故系爭抵押權所擔保之債權，為工程履約款借貸契約或金錢消費借貸契約不明。
4.被告於104年3月10日再次向中和地政事務所申請變更清償日期之土地登記申請書，其上所蓋用之原告印章，與前開103年12月10月、12日之印鑑章不同。況原告於
103年12月27日已變更印鑑章，已將方形之印鑑章，變更為圓形之印鑑章。是以，被告於104年3月10日再次向中和地政事務所申請變更清償日期時，係私刻原告姓名之印章，再次未經授權前往更改系爭抵押權擔保之債權之清償日期，將清償日期自「104年3月10日」更改為「104年6月10日」。足證系爭抵押權所擔保之抵押債權並不存在。
5.被告所提出原告104年5月26日承諾書，係原告被迫應被告之要求所書寫，即答應被告要把債務人謝一民找出來處理被告之債務，但原告以為自己之前為謝一民設立系爭房地抵押權予陳文裕所擔保之債務與被告所稱之債務為同一，方於該承諾書書寫「本人張先知擔保謝一民債務，並有房產設定擔保」等語，但原告不知系爭房地又遭設定抵押予被告。縱原告為擔保謝一民對被告之債務，更證明原告僅為保證人，並非實際借款人或與菲力普紐曼公司及謝一民同為共同借款人。
6.被告係匯款予菲力普紐曼公司而非原告，且104年5月26日承諾書記載謝一民向被告借貸300萬元而非原告，又系爭抵押權之設定抵押權契約書記載原告為債務人，並無謝一民、菲力普紐曼公司及原告共同向被告借款30
0萬之情。
7.依證人 張維修 之陳述，可知證人張維修即明確表示需要錢的一方是謝一民，借貸關係是存在於謝一民與張英暉間，並稱104年5月26日承諾書記載之債務人為謝一民。張維修雖改稱原告方為借貸關係當事人，並將謝一民及菲力普紐曼公司排除借款人身分，其陳述顯然與先前陳述相互齟齬。另就上開承諾書所載謝一民向被告借貸
300萬元及原告承諾把債務人找出來之部分，張維修因無法辯稱該債務人為原告而僅能依據事實陳述該債務人即為謝一民，卻又表示其不知道為何原告要找謝一民，其證詞顯然矛盾。張維修雖證稱兩造約定借款要匯到菲力普紐曼公司之帳戶，然其亦表示兩造間未見面，被告就其借貸接觸之對象、利息及擔保品均係由中人去商討，借款端的中人 李樑桐 未見到原告而係接觸謝一民，且其從未問原告有無向被告借款，而原告於簽立面額300萬元之本票（下稱系爭本票）時，亦未表示係支付或擔保還款所用，故可證向被告借款之人實為謝一民而非原告，否則為何原告從未於借款關係出面或有任何人向其報告處理情形。
8.本件被告既稱兩造為借貸關係之當事人，自非土地法第43條之保護對象，亦無從以該抵押權登記作為證明兩造借貸關係之證據。
（二）103年12月12日之印鑑證明申請書固記載申請人為原告本人，惟與原證9原告於103年12月27日自行辦理之印鑑變更登記申請書對照，除簽名筆跡顯有不同外，簽名處旁手寫之手機號碼為0000000000，亦非原告持有之0000000000門號之手機，故原告否認該印鑑證明係原告自己所申請，遑論將該印鑑證明交予他人將系爭房地設定抵押。
（三）原告並未授權謝一民或被告將系爭房地設定抵押權予被告。原告僅將印章或印鑑證明交付謝一民委託辦理上開關於陳文裕之事項，而系爭房地未經原告同意遭擅自設定抵押權予被告，依最高法院70年度台上字第657號民事判例意旨，自不得課予原告負表見代理之授權人責任，倘徒憑交付印章及印鑑證明之事實，即認原告應負表見代理之授權人責任，自屬率斷等語。
（四）原告不認識訴外人 蕭彤恩 ，亦未以蕭彤恩為代理人代為辦理「債務清償日期變更」之登記。
（五）聲明：
1.確認被告就系爭房地於103年12月10日向新北市中和地政事務所，以103年北中地登字第281370號收件，所設定擔保債權額360萬元之系爭抵押權之抵押債權不存在。
2.被告應將系爭抵押權設定塗銷。
二、被告則以：
（一）被告於103年12月間透過訴外人張維修居間介紹，張維修稱菲力普紐曼公司因經商有300萬元短期資金需求，謝一民、菲力普紐曼公司（負責人 李欣嫻 為謝一民配偶）及原告願意共同擔任借款人，由菲力普紐曼公司及原告各出具面額300萬元之支票本票、原告並提供系爭房地供設定36
0萬元的普通抵押權為擔保，向被告借貸300萬元。因商借時有出示系爭房地謄本以及原告之印鑑證明取信被告，讓被告相信原告同意借款並提供系爭房地為擔保，加上介紹人張維修原本從事銀行貸款業務，熟悉房地產與借貸相關事宜，其向被告說明系爭房地價值足以擔保債務，且借貸期限僅有3個月，風險不高，被告遂同意之，並且約定月息3分。
（二）嗣103年12月10日之系爭抵押權完成設定，張維修出示設定文件給被告確認，被告發現上面記載所擔保的債務為「擔保債務人對抵押權人於103年12月8日工程履約款借貸所生之債務」與事實不符，於是要求更正，故有103年12月12日變更登記，該次登記所使用的原告印鑑證明為103年12月12日當日核發，印鑑證明「申請目的」乙項載明為「二胎設定變更」（本院卷第101頁）。因印鑑證明原則上需由本人提出申請，戶政機關核對身份確認無誤後始核發。系爭抵押權於103年12月12日變更登記時是使用當日核發的印鑑證明，且申請目的之記載為變更設定，況旁邊蓋用條戳章「已確認申請目的，請簽名」處有原告的簽名，原告顯然知情並配合於當日重新申請。於103年12月12日變更登記完成後，本件借貸被告雖未與借款人菲力普紐曼公司、謝一民、原告簽訂書面借貸契約，惟被告業依指示將借款300萬元中的9萬元轉帳至介紹人張維修的帳戶、282萬匯入菲力普紐曼公司之帳戶，另9萬元為預扣第
1個月的利息，故實際交付291萬元。張維修則交付面額均為300萬元之菲力普紐曼公司支票與原告商業本票做為擔保，另交付菲力普紐曼公司簽發之面額9萬元之支票2紙做為借貸期間之利息支付。過程中利息票均有兌現，但清償期屆至前，謝一民卻透過張維修表示無法如期償還，要求展延3個月，除同意變更登記系爭抵押權所擔保的債務之清償期限外，另以菲力普紐曼公司新簽發，謝一民背書，面額為300萬元發票日為104年6月10日之合庫之甲存支票抽換原本菲力普紐曼公司所出具支票。被告雖不樂見債務人無法如期清償，但之前債務人一直有正常支付利息，又增加擔保，遂勉強答應之。謝一民在要求展延清償期時，又提出3張面額各9萬元的利息票予被告，做為展延期間的利息支付。原告雖以103年12月12日變更登記後至104年3月10日所為之第二次變更登記不但前後印章不同，且與104年3月10日原告所使用的印鑑章不同云云，此一情形被告並不知情，從設定登記至變更登記都是透過張維修聯繫債務人辦理，被告從未持有原告之印鑑章或印鑑證明，代書亦非被告委請。
（三）詎展延後第2期即104年4月之利息票遭謝一民要求抽票，再於104年4月13日補匯利息9萬元至被告前揭元大銀行光復分行帳戶，104年5月份之利息票卻跳票。被告怕債務無法獲得清償，透過張維修聯絡謝一民及原告出面協商，經張維修告知謝一民已經聯絡不上，但有找到原告。
104年5月26日被告與張維修、原告在南港高鐵站的星巴克見面，原告除當面承認有提供系爭房地予謝一民設定抵押擔保對被告之債務外，同時承諾在104年6月9日以前找出謝一民一起清償債務，未能如期辦好，即自行與被告協調如何清償，有原告104年5月26日手寫之承諾書可參。惟該次見面之後原告未能找出謝一民償債，也沒有依承諾書內容與被告協商，被告為此還傳簡訊到原告手機門號，詢問原告為何沒有依約定還錢。整個借貸過程原告全然知悉，也同意設定抵押擔保對被告的債務，於債務無法如期清償之後，更出具承諾書以擔保債務之清償。
（四）系爭抵押權既經依法登記，記載原告向被告借貸之事實，足以證明兩造之間有金錢借貸並設定抵押為擔保之法律關係，若原告否認其真正，應由原告舉證推翻。且系爭本票乃原告開立，並由張維修轉交予被告，據張維修所述其到菲力普紐曼公司拿系爭本票時原告也在場，原告為借款人之一，是因原告想要投資菲力普紐曼公司等語。錢匯入菲力普紐曼公司是借款人所指定，至於匯款後原告與謝一民、菲力普紐曼公司如何使用是債務人的權利，被告無從干涉。
（五）縱依原告所稱其對系爭抵押權、抵押債權其全然不知情，但原告既自承交付其印鑑章、印鑑證明予謝一民，授權謝一民就系爭房地設定抵押權，可見原告有將權利授予謝一民就系爭房地設定抵押權之事實及外觀，謝一民有逾越權限之行為，原告依前揭民法第169條表見代理責任，其要求確認抵押債權不存在以及塗銷系爭抵押權為無理由。實則，從原告交付印鑑章、印鑑證明給謝一民辦理抵押權設定，以及原告又出具300萬元商業本票以及承諾書予被告，用以擔保償還系爭債務之情形來看，已可證明原告為本件抵押債權之債務人及抵押人，應負債務人與抵押人之義務，其主張系爭抵押權不存在，抵押權係遭謝一民擅自設定云云，與事實不符等語，以資抗辯。
（六）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
（一）系爭房地於101年11月6日以夫妻贈與為原因，登記為原告所有。
（二）系爭房地於103年12月10月，以中和地政事務所103年北中地登字第281370號收件，設定系爭抵押權予被告（土地登記申請書上記載義務人為原告、代理人謝一民），擔保債權總金額360萬元。當時土地登記申請書上之「（19）擔保債權種類及範圍」欄內之記載原為「擔保債務人對抵押權人於103年12月8日工程履約款借貸契約所生之債務」，復於103年12月12日經謝一民申請變更（中和地政事務所103年北中地登字第284540號收件），其土地登記申請書上「（17）移轉或變更」欄位記載：「『103年北中地登字第281370號抵押權，變更前：擔保債務人對抵押權人於103年12月8日工程履約款借貸契約所生之債務』」、『變更後：擔保債務人對抵押權人於103年12月8日金錢消費借貸契約發生之債務』」。
（四）被告於103年12月12日匯款金額282萬元至菲力普紐曼公司帳戶。
四、爭執事項：
（一）系爭抵押權有無擔保被告對原告之債權存在？
（二）原告請求確認系爭抵押債權不存在及被告應塗銷前開抵押權登記，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造所不爭執外，並有系爭房地之建物、土地登記公務用謄本、異動索引、系爭抵押權之登記申請書、103年12月12日匯款申請書在卷（見本院卷第21至25頁、第69至121頁），自堪信為真實。
（二）被告雖辯稱：系爭抵押權所擔保之債權為原告、謝一民、菲力普紐曼公司等3人共同向被告借款之300萬元。經10
3年12月8日設定系爭抵押權登記後，因所載原因「工程履約款借貸所生之債務」與事實不符，故於103年12月12日完成變更登記後，被告已經借款300萬元中之9萬元轉至介紹人張維修之帳戶、282萬元轉至菲力普紐曼公司之帳戶云云。然查：
1.兩造間沒有書面之借據或借貸契約一事，業據被告 陳明 （見本院卷第178頁），並經證人張維修證述明確（見本院卷第276頁）。又系爭抵押權之設定登記申請文件係屬物權契約；被告於103年12月12日匯款282萬元至菲力普紐曼公司之匯款申請書（見本院卷第131頁），均無從證明兩造間之借貸關係。故兩造間有無金錢消費借貸之合意，實無直接之文書證據。
2.系爭抵押權登記所載「債務人及債務額比例」為「張先知，債務額比例全部」；「擔保債權種類及範圍」係「擔保債務人對抵押權人於中華民國103年12月8日之金錢消費借貸契約發生之債務」等語，有系爭房地之登記謄本、土地登記申請書可稽（見本院卷第79、81、89、99頁）。然被告稱：系爭抵押權所擔保之債權，是原告、謝一民、菲力普紐曼公司等3人共同向被告借款300萬元云云（見本院卷第164頁）。況原告於104年5月26日出具記載：「103年12月8日謝一民向張英暉借貸參佰萬元，本人張先知擔保謝一民債務，並有房產設定擔保」等語之文書與被告（見本院卷第141頁），其上亦非記載原告為本件借款之債務人。故被告就債務人之陳述與上開登記資料相違，是系爭抵押權所擔保之債權，其債務人是否為原告，實屬可議。
3.證人張維修固證稱：原告是本件借款之債務人，借款是匯到菲力普紐曼公司之帳戶中，借款金額是300萬元，但要扣除中人的仲介費及預扣的利息。就我所知，借款人只有張先知，謝一民不是借款人，菲力普紐曼公司也不是借款人。原告借款之目的是要投資經營HELLOKITTY餐廳之菲力普紐曼公司云云（見本院卷第270頁）。然查，證人張維修另證稱：就我所知，謝一民與被告間有借款關係。我本來不認識謝一民，是因為這次借貸才認識，本件的借貸關係金主是張英暉，業主即需錢的一方是謝一民。借款金額是300萬元，約定借款日起3個月內清償，擔保品是原告位於永和環河路的房地等語（見本院卷第269頁），故張維修就系爭抵押權所擔保之債權，其債務人為原告或謝一民，前後證述不一，且與被告所稱：系爭抵押權所擔保之債權，是原告、謝一民、菲力普紐曼公司等3人云云（見本院卷第164頁），亦有矛盾。再者，證人張維修復證稱：原告與被告沒有見到面。借款的利息、擔保品都是由中人去商討，李樑桐就是代表借款端的中人，李樑桐並沒有見到張先知，他接觸的對象是謝一民等語（見本院卷第276頁），借用方之中人李樑桐既未與原告見過面，而僅與謝一民接觸，故李樑桐所介紹之借用方，實難認係原告。
4.證人張維修證稱：我沒有向原告本人確認過向被告借款的是否為原告。因原告有提供系爭房地之所有權狀，且有簽系爭本票，所以我認為是原告要向被告借款，我也因此認為原告知道其是借款人等語（見本院卷第276頁），然雖於票號CH0000000號本票之發票人欄位簽署其姓名，然該本票未填載發票日（見本院卷第135頁），證人張維修又證稱：原告未授權他人可以填載完成該本票等語（見本院卷第273頁），依票據法第120條規定，該本票之必要記載事項不完備，故難認該本票已完成簽發。又依上開張維修之證述，張維修並未向原告本人確認原告曾向被告借款一事，且設定抵押權之物權行為與借貸之債權行為本屬不同，提供系爭房地之所有權狀，至多僅可認定原告同意將其所有之系爭房地作為設定抵押權之標的及原告願意為抵押人之意，無從僅憑原告提供系爭房地之所有權狀及上開尚未完成簽發之本票，即推論原告有向被告借貸金錢之意。
5.證人張維修固稱：被告要求原告重新簽立本票，或將系爭本票之要項補齊，原告堅持不肯重簽本票，也不肯補齊本票要項，經溝通後，原告才答應寫一張類似借據的文書，即本院卷第141頁之文書云云（見本院卷第275頁）。然查，原告於104年5月26日所出具與被告之文書未記載其為本件借款之借用人，有該文書可稽（見本院卷第141頁），故難認該文書可確認原告對被告有借款債務。又系爭本票因未載發票日而未完成簽發一事，業見前述，故難認原告已因系爭本票而負票據債務。準此，縱原告不願重簽本票，且不願完成系爭本票之簽發，亦難認原告係為否認其對被告有借貸之債務。
6.系爭抵押權登記所載之債務人為原告，擔保債權種類及範圍，係原告對被告於103年12月8日之金錢消費借貸契約發生之債務，既如前述，然本件之證據尚不足認兩造間有借貸之合意，故難認原告對被告負有金錢消費借貸之債務。縱原告曾於104年5月26日出具記載：「10
3年12月8日謝一民向張英暉借貸參佰萬元，本人張先知擔保謝一民債務，並有房產設定擔保」等語之文書與被告（見本院卷第141頁），惟此亦非系爭抵押權設定契約所擔保之債務。是以，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
（三）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分有明定。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。查原告為系爭房地之所有人，且系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，系爭抵押權之登記已妨害原告對系爭房地所有權之完整。故原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
六、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及依民法所有物妨害除去請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年2月2日
民事第四庭法官毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月12日
書記官張芝婷