裁判字號： 臺灣 高等法院97年重上字第223號民事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第223號上訴人乙○○訴訟代理人 黃炳飛 律師被上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年3月4日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，㈠確認被上訴人甲○○、丙○○就附件一所示不動產所設定最高限額新台幣肆仟萬元抵押債權不存在。㈡原法院九十四年度執字第三四八七號強制執行事件於民國九十五年十一月二十日製作之分配表表一，如附件二所示，所載次序四被上訴人丙○○（原債權人甲○○）之債權原本新臺幣肆仟萬元、分配金額新臺幣貳仟零肆拾參萬捌仟柒佰柒拾參元，應予剔除，不列入分配。㈢被上訴人甲○○、丙○○應將如附件一所示之抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○、丙○○負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人之被繼承人 陳慶生 於民國（下同）77年6月10日曾
提供如附表（即附件一）所示（另包含已拍定之同地段134之2地號土地）之不動產設定本金最高限額新臺幣（下同）4,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予原債權人即被上訴人甲○○，預為借款之擔保；惟實際並未發生借貸之事實。上訴人之被繼承人陳慶生於00年00月0日死亡，依法雖由上訴人及訴外人 陳國輝 、 朱惠玲 、 朱國雄 繼承，惟疏於處理，遲未辦理繼承相關事宜，不意被上訴人甲○○竟以另筆被繼承人陳慶生之債務未清償為由，於取得執行名義後，除逕聲請原法院強制執行上訴人因繼承而取得如附表所示土地應有部分2分之1外，並將上訴人本即所有2分之1之系爭土地一併查封、拍賣，案經原法院分94年度執字第3487號受理，於95年3月15日將其中甲標（即同附表所示地段134之2地號土地）部分以36,890,000元之價格拍定；繼於95年5月11日作成分配表，嗣於95年11月20日更正分配表（下稱系爭分配表），實行分配。經債務人即上訴人依據強制執行法第39條之規定聲明異議，主張應將該不實之債權予以剔除，並依同法第41條第1項前段之規定，提起本件訴訟，而被上訴人丙○○、甲○○間債權之讓與是否適法，效力如何，有必要將二人列為共同被上訴人。
㈡查本件被上訴人甲○○雖於執行程序開始後，先行具狀行使
抵押權，聲明參與分配，嗣於95年11月7日陳報執行法院，並以律師函通知上訴人，債權業於95年10月13日全部轉讓予被上訴人丙○○，惟並未為抵押權內容變更，但分配表卻根據其片面聲明狀逕改列被上訴人丙○○為第一順位抵押權之債權人，其法律依據何在？次查，本件被上訴人丙○○陳稱業於95年10月13日自被上訴人甲○○受讓該筆債權，惟既未交付證明債權之文件，亦未為抵押權變更登記，說已合法受讓債權，孰能置信。另讓與人已將債權之讓與通知債務人者，縱未為讓與或讓與無效，債權人仍得以其對抗受讓人之事由對抗讓與人。債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓人㈢本件系爭抵押權設定後，於存續期間內，被上訴人即債權人
甲○○從未交付分文予上訴人之被繼承人陳慶生，故自始未曾發生債權，從而系爭抵押權即失所附麗，被上訴人逕以登記之債權額陳報法院，實行抵押權，主張第一順位優先分配，實無理由，自不得列入分配表受償，而應予剔除。
㈣被上訴人如主張系爭抵押權擔保之債權確實存在，則應就其
存在及已交付之事實，負舉證責任，不容空言，否則自始未發生之債權，嗣後焉有發生轉讓之餘地？是所謂轉讓債權一事顯出於掩飾不實，係屬通謀，而為無效，被上訴人仍執以向執行法院主張有優先受償之權利，上訴人私權已生受侵害之危險，自有請求確認本件抵押債權不存在之利益。
㈤系爭抵押權已逾設定之存續期間（77年6月9日至87年6月9日
）久矣，既無擔保之債權存在，將來亦確定不可能發生債權，上訴人自得請求塗銷系爭抵押權之登記。綜上，被上訴人所謂4,000萬元抵押債權，事實上不存在，且系爭抵押權亦因存續期間於87年6月9日屆滿而消滅。
㈥求為判決：
⒈原法院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，95年
11月20日分配表，表1第4欄，對第一順位抵押債權被上訴人丙○○所分配20,438,773元，應予剔除，更正為0元。
⒉請求確認被上訴人甲○○、丙○○就附表所示不動產所設定最高限額4,000萬元抵押債權不存在。
⒊被上訴人甲○○應將如附表所示之本金最高限額抵押權登記塗銷。
⒋原法院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，除已拍定部分外之強制執行程序外，應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○對於上訴人之被繼承人陳慶生（繼承人為上
訴人乙○○及訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲）有77年6月9日4,000萬元借款債權（下稱系爭4,000萬元債權）和自77年6月9日起至清償日止之利息債權，連同所擔保之系爭抵押權。被上訴人甲○○對於上訴人乙○○及訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲擁有19,985,002元債權（即2,600萬元扣除已受清償部分之餘額）及自87年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息債權。被上訴人甲○○已分別於95年10月16日、同年11月7日具狀向原法院執行處陳報，請原法院往後將94年度執字第3487號強制執行事件之訴訟文件及分配款逕交付予被上訴人丙○○或其委任之律師，俾利後續程序進行，故原法院執行處遂更正分配表上債權人姓名欄之記載，並無任何違法。
㈡系爭4,000萬元債權確屬真正，本件事實經過為上訴人之被
繼承人陳慶生，由其孫陳國輝擔任代表人，自76年12月起陸續向被上訴人甲○○借款，並簽立字據，迄至77年6月9日訴外人陳國輝要再借1,500萬元，借貸之金額合計已達4,000萬元，被上訴人甲○○乃要求設定抵押權始肯再借，因之訴外人陳慶生乃簽立4,000萬元借據，其代表人陳國輝亦同時簽署，並換回原有零散借據，同時辦理設定系爭抵押權。嗣訴外人陳慶生復再借款，於77年9月20日再借一筆1,200萬元之際，雙方乃再次會帳，由訴外人陳慶生、陳國輝簽立2,600萬元借據，並分別於77年9月20日至同年10月28日辦理抵押權設定，前開抵押權設定程序之辦理，均經訴外人陳慶生同意並親自用印辦理，故上開金錢借貸關係、2紙借據書立及抵押權之設定，均確屬真正。
㈢上訴人被繼承人陳慶生對被上訴人甲○○提起偽造文書罪及
詐欺罪之自訴，業經臺灣高等法院79年度上更㈠字第524號、最高法院80年台上字第6060號判決被上訴人甲○○無罪確定。
㈣上訴人之被繼承人陳慶生之繼承人即上訴人乙○○及訴外人
陳國輝、朱國雄、朱惠玲對被上訴人甲○○提起確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟，亦業經臺灣高等法院以82年度重上字第453號、最高法院以84年台上字第1053號判決定讞，認定系爭4,000萬元之借據及借貸關係確屬真正。
㈤本件訴訟係因被上訴人甲○○前於89年間，將系爭抵押權及
借款債權向法院聲請89年度拍字第4065號拍賣抵押物裁定確定，經向原法院聲請強制執行（原法院90年度執字第3944號），因無人應買而視為撤回執行後，嗣因被上訴人甲○○將借款債權及抵押權轉讓讓予被上訴人丙○○，期間因文件交接發生誤差，遺失系爭4,000萬元債權之借據原本，上訴人眼見有機可乘，乃任意藉故提起本件訴訟。惟由前述諸多證據，以及上訴人於被上訴人甲○○委請律師辦理前開拍賣抵押物強制執行程序中，從未提出任何異議，顯可證明上訴人對於系爭4,000萬元債權及系爭抵押權之存在，確實原無異議，從而其於本件訴訟之主張實無理由等語，以為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣板橋地方法院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，對被上訴人丙○○所分配20,438,773元，應予剔除，更正為零元。㈢請求確認被上訴人甲○○、丙○○就附表所示不動產所設定最高限額4,000萬元抵押債權不存在。㈣被上訴人甲○○、丙○○應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。㈤臺灣板橋地方法院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，除已拍定部分外之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：訴外人陳慶生之繼承人有上訴人及訴外人陳國輝、朱惠玲、朱國雄4人，本件僅由上訴人1人提起訴訟。
五、本件爭點：㈠上訴人被繼承人陳慶生是否有向被上訴人甲○○借4,000萬
元？被上訴人甲○○所提出之借據影本，是否真正？是否足以證明上訴人被繼承人陳慶生有向被上訴人甲○○借到4,000萬元？㈡被上訴人對上訴人被繼承人陳慶生之系爭抵押債權，是否存
在？㈢被上訴人甲○○是否確將系爭抵押債權讓與被上訴人丙○○
？
六、經查：㈠被上訴人甲○○執臺灣板橋地方法院90年10月3日板院通民
執廉字第54345號債權憑證，對債務人即上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲所有座落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段134、134之1、134之2、136之6、136之7、136之8、136之9地號土地聲請強制執行，案由原法院94年度執字第3487號清償債務強制執行案件執行中。
㈡被上訴人甲○○於94年7月25日提出抵押權設定契約書正本
、他項權利證明書正本、債權證明影本即77年6月9日系爭借據，聲明參與分配。於強制執行程序中，被上訴人甲○○、丙○○從未提出系爭4,000萬元抵押債權借據原本（原法院執行卷㈡第303頁）。
㈢嗣於95年10月23日，被上訴人甲○○向原法院民事執行處陳
報伊已於95年10月13日將下列債權全部轉讓與被上訴人丙○○：「⒈陳報人甲○○對陳慶生（繼承人為乙○○、陳國輝、朱國雄、朱惠玲）所擁有之77年6月9日四千萬元借款債權及自77年6月9日起至清償日止之利息債權，連同所擔保之本金最高限額四千萬元抵押權。⒉陳報人甲○○對乙○○、陳國輝、朱國雄、朱惠玲所擁有之一千九百九十八萬五千零二元債權及自87年11月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權。」（原法院執字卷㈡第324頁、原審卷第52頁）。
㈣原法院民事執行處於95年7月26日作成分配表，嗣於95年11
月20日作成更正之分配表，上訴人於95年12月4日對系爭分配表提起聲明異議，並於96年1月8日提起本件分配表異議之訴。
㈤以上經本院調閱原法院94年度執字第3487號清償債務強制執行案件卷宗查核屬實，可以認定。
七、按查強制執行法第39條，原規定債權人僅得就「分配表金額之計算及分配之次序」，聲明異議；85年10月9日則將異議之事由擴張，修正為債權人及債務人得對於分配表所載各債權人之債權或分配金額，聲明異議。是強制執行法第39條第
1項既已修正為債權人得對於分配表所載各債權人之債權是否真正為異議，依上述說明，本件分配表異議之訴，自得依上訴人之主張就分配表所載債權是否真正為審究。「抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，應提出其權利證明文件，雖無執行名義亦得為之；惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院既無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例參照）亦無從准予參與分配。是無執行名義抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任。」最高法院91年台上字第273號判決、95年台上字第1695號判決要旨參照。
㈠系爭抵押權之原權利人即被上訴人甲○○係以債權證明文件
及最高限額抵押權文件，而非以執行名義文件聲明參與分配，為前揭理由六所認定之事實，嗣被上訴人甲○○將系爭4,
000萬債權及系爭抵押權讓與予被上訴人丙○○，原法院民事執行處作成系爭分配表，將被上訴人丙○○列為表1第4欄之第1順位抵押權，債權原本為4,000萬元，分配金額為20,438,773元，有系爭分配表在卷可稽（原審卷第32至33頁）。
上訴人對被上訴人丙○○之分配金額及系爭4,000萬元抵押債權聲明異議，揆諸首揭說明，應由無執行名義抵押權人即被上訴人等就抵押債權之存在，負舉證責任。
㈡被上訴人甲○○等就抵押債權之存在，提出77年6月9日借據
影本、被繼承人陳慶生自訴被上訴人甲○○之偽造文書及詐欺罪案件、上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲對被上訴人甲○○提起之確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟案件為證（見96年2月8日答辯狀，原審卷第47頁反面、第49頁）。
經查：
⒈77年6月9日借據影本部分：
⑴77年6月9日借據影本記載以：「茲因借款人陳慶生代表人
陳國輝向甲○○借到新台幣肆仟萬整無誤，約定條件如下：㈠期限自民國七十七年六月九日至七十八年六月八日止，㈡利息按每佰元月息壹元整，以每個月為一期，如積欠達二期者，借用期即視為屆滿，㈢借用期限屆滿及視為屆滿之情形，不為清償者，願逕受法院強制執行。借款人：陳慶生……代表人：陳國輝……」（原審卷第54頁），上訴人否認借據之真正，被上訴人甲○○等於強制執行程序及本院言詞辯論終結前，未能提出系爭4,000萬元債權之77年6月9日借據原本。
⑵被上訴人甲○○等稱前開借據之簽名曾據法務部調查局鑑
定屬實云云。惟查，法務部調查局鑑定通知書記載以：「送鑑資料及分類：借據（77.6.9）上『陳國輝』簽名字跡編為甲類。借據（77.9.20）上『陳國輝』簽名字跡編為乙類。77年自字第一一五一號卷內第二十八、一一九頁及78年…字第四四五六號卷內第四十二、一０九背面、一五一頁上『陳國輝』簽名字跡編為丙類。鑑定結果：甲類、乙類、丙類三類簽名字跡均相同。送鑑借據資料上『陳慶生』簽名字跡，因書寫緩慢，字跡僵硬滯澀，筆跡特徵不顯著。無法進行比對。」，有被上訴人丙○○於95年12月8日提出之民事陳報暨聲請續行訴訟狀所附法務部鑑定通知書可稽（原法院執字卷㈡第349至365頁）。
故77年6月9日借據上陳慶生簽名字跡部分，無法鑑定，為可認定之事實。
⑶上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲共同對被上訴人
甲○○訴請確認債權不存在等事件，即臺灣臺北地方法院82年重訴字第27號案，被上訴人甲○○於其82年2月22日提出之民事準備書㈡狀內自認：「查原告陳國輝自76年12月起，即因嗜賭成性積欠賭債，先後陸陸續續向被告（按即被上訴人甲○○）借款並簽立字據，迄至77年6月9日陳國輝要再借一千五百萬元（此業據證人 陳世力 於臺灣高等法院七十九年上更㈠字第五二四號刑事案件中結證綦詳），借貸之金額計已達四千萬元，被告乃要求陳國輝設定抵押始肯再借，因之陳國輝乃與陳慶生共同簽立借據（被證一），並換回原有零散借據，並辦理設定抵押四千萬元（77年莊登字第16231號，被證三）……」（臺北地院82年重訴字第27號卷，第31至32頁反面），被上訴人等訴訟代理人於本院言詞辯論期日表示前開內容屬於真正（本院卷第76頁反面）。次查，前開臺北地院82年重訴字第27號案件中，被上訴人甲○○之訴訟代理人於82年7月22日言詞辯論期日當庭稱：「借款的錢六千六百萬元都是陳國輝拿去的……」（臺北地院82年重訴字第27號卷，第45頁反面）。
⑷綜上，由被上訴人甲○○於臺北地院82年重訴第27號案件
之上開自認可知，本件系爭4,000萬元債權之借款人係訴外人陳國輝，雖借貸關係成立以後之上開借據上有上訴人之被繼承人陳慶生字樣之簽名，而77年6月9日借據上陳慶生簽名字跡部分，無法鑑定為陳慶生所親簽，且雖甲○○於該事件嗣後改稱陳國輝為陳慶生之代表人，但並未舉證以實其說，乃生自認之效力，亦即該四千萬元之借款人為訴外人陳國輝。再者，系爭4,000萬元之抵押權設定之債務人及義務人均為陳慶生，而被上訴人復未能舉證證明陳慶生有承擔陳國輝之借款債務，或以交付陳國輝之4,000萬元，轉為其對被上訴人甲○○之借貸關係之金錢交付，其二人間應無金錢借貸可言。從而，不能僅以借據記載「茲因借款人陳慶生代表人陳國輝向甲○○借到新台幣肆仟萬整無誤」之文句，遽認被上訴人甲○○有借款4,000萬元予上訴人之被繼承人陳慶生。
⒉上訴人之被繼承人陳慶生自訴被上訴人甲○○偽造文書及詐欺罪案件部分：
⑴上訴人之被繼承人陳慶生曾對被上訴人甲○○提起偽造文
書及詐欺罪自訴，被上訴人甲○○判決無罪，歷審案號為臺灣臺北地方法院77年自字第1151號、本院79年上更㈠第
524號、最高法院80年台上字第6060號，有各審判決在卷可稽（原審卷第56至65頁反面）。前開案卷因已逾保存年限銷毀而無法調閱（本院卷第38、50、51、54至56頁）。
⑵查前開刑事案件最後事實審判決即本院79年上更㈠第524
號判決理由以「自訴人陳慶生確有向被告甲○○先後貸款四千萬元及二千六百萬元，有自訴人陳慶生及其孫陳國輝親筆所書借據二紙附卷可證，該二借據陳國輝之簽名確係陳國輝親自書寫，業經法務部調查局鑑定屬實，有該局八十年七月八日陸㈡字第410370號鑑定通知書附卷可證，而陳慶生之簽名，以肉眼比對，顯屬同一人之筆跡，此亦有該借據及陳慶生之筆跡可證，若雙方無六千六百萬元之貸款關係，自訴人陳慶生及陳國輝豈會無端親自簽立借據，交甲○○持有之理，又甲○○貸款予陳慶生，由其孫陳國輝受領，又據證人陳世力在原審及前審結證屬實，……」（原審卷第61頁）。
⑶前開刑事判決認定事實所憑之證據，亦即借據上簽名之法
務部鑑定通知，證人陳世力證述貸款由訴外人陳國輝受領等節，核與前揭㈡之⒈⑵、⑶本院以被上訴人甲○○之陳述及調查局鑑定通知等證據內容認定本件事實無扞格之處，附此說明。
⒊上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲對被上訴人甲○○提起確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟案件部分：
⑴上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲曾對被上訴人甲
○○訴請確認債權不存在等案件，歷審案號為臺灣臺北地方法院82年重訴字第27號、本院82年重上字第453號、最高法院84年台上字第1053號，有各審判決在卷可稽（原審卷第66至82頁）。
⑵經查：①前開確認債權不存在等案件之起訴狀記載：「…
…查陳慶生生前對被告（按即被上訴人甲○○）並無任何金錢借貸之事實，被告實際亦未交付任何借款與陳慶生，矧被告無業，尤無貸款與人之能力。乃被告竟罔以陳慶生向其借款新台幣貳仟陸佰萬元，並於七十七年九月二十日就上開一四六、一四七地號土地上之房屋為擔保設定本金最高限額壹仟陸佰萬元之抵押權，又於七十七年十月二十八日變更登記以一四六、一四七地號及地上建物一併共同擔保本金最高限額壹仟陸佰萬元之抵押權。嗣被告又於七十七年十月二十八日就上開七七七地號持分土地亦設定本金最高限額壹仟萬元之抵押權，均經登記在案。按陳慶生既與被告無借貸之關係，被告自無各該抵押債款之債權存在……」，以及訴之聲明第一項載明「確認被告與原告被繼承人陳慶生間以座落臺北市○○區○○段壹小段壹肆陸地號、壹肆柒地號土地，連同地上建物臺北市○○路○○○號加強磚造四層房屋為擔保之新台幣壹仟陸佰萬元，以及以座落臺北市○○區○○段參小段七七七地號建地應有部分陸陸柒零分之肆貳貳為擔保之新台幣壹仟萬元之抵押債權均不存在」（臺北地院82年重訴字第27號卷，第5頁反面至第7頁）。②臺北地院82年重訴字第27號判決理由參、肆記載略以：「參、……揆諸上開判例，自應認被告就其與陳慶生間有系爭二千六百萬元消費借貸關係要物性之具備，已盡舉證之責……。肆、原告等繼承人陳慶生與被告間既存有系爭二千六百萬元之借款債務，原告等就系爭土地及房屋所有權受有限制復因彼等被繼承人陳慶生生前為被告設定有系爭抵押權所致，……從而原告等請求確認系爭二千六百萬元抵押借款債權不存在，並主張依據侵權行為法則及所有權之作用請求被告塗銷系爭抵押權登記，即非有理由，應予駁回。」（詳參該案歷審判決，原審卷第72頁反面至73頁、第78頁）。以上經本院調閱臺北地院82年重訴字第27號歷審卷宗查核屬實。是以，臺北地院82年重訴字第27號確認債權不存在等案件之訴訟標的為被上訴人甲○○與上訴人之被繼承人陳慶生間2,600萬元之抵押債權，並非本件系爭4,000萬元債權，而該案歷審亦僅就2,600萬元抵押債權存否為認定，至為明確。⑶按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之
重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。最高法院84年台上字第2530號判決要旨參照（原判決誤為判例）。被上訴人甲○○固於臺北地院82年重訴字第27號案件中提出系爭4,000萬元借據及臺北地院77年自字第1151號歷審案卷及證人證言筆錄及法務部調查局鑑定通知書為抗辯（詳參該案判決理由貳，原審卷第72頁至反面），然臺北地院82年重訴字第27號案件之訴訟標的為2,600萬元之抵押債權是否存在，該案歷審係僅就2,600萬元之借據為事實認定，不及於本件系爭4,000萬元債權存否之認定，從而，本件爭點並未於前開案件中認定，自無前揭最高法院判決意旨所稱重要爭點之法律關係不得為相反主張之民事訴訟上誠信原則之適用。
⑷綜上，系爭4,000萬元債權並非臺北地院82年重訴字第27
號案件歷審之訴訟標的，該案歷審未就本案系爭4,000萬元債權存在與否之爭點為判斷，㈢據上論結，被上訴人甲○○提出77年6月9日借據影本、被繼
承人陳慶生自訴伊之偽造文書及詐欺罪案件、上訴人與訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲對伊提起之確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟案件，不能證明被上訴人甲○○對上訴人之被繼承人陳慶生有系爭4,000萬元債權存在。
㈣從而，上訴人請求確認被上訴人甲○○、丙○○就附表所示
不動產所設定最高限額4,000萬元抵押債權不存在、原法院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，對被上訴人丙○○所分配20,438,773元，應予剔除，為有理由，應予准許。
八、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。次按最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。最高法院66年台上字第1097號、83年台上字第1055號判例、95年台上字第596號裁判要旨可參。
㈠查被上訴人甲○○就附表所示土地設定有最高限額4,000萬
元抵押權，登記債務人為陳慶生，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第7至31頁）。據被上訴人甲○○自稱，系爭抵押權設定時之擔保債權為77年6月9日所簽立借據，即系爭4,00
0萬元債權，有被上訴人甲○○96年2月8日民事答辯狀、民事上訴答辯暨爭點整理狀在卷可按（原審卷第47頁反面、本院卷第23頁反面、第25頁）。本件被上訴人甲○○於94年7月25日以抵押權人地位聲明參與分配，依照前開最高法院裁判意旨，本院應審酌被上訴人甲○○於94年7月25日聲明參與分配時，對抵押債務人即上訴人之被繼承人陳慶生究竟有無債權存在。
㈡被上訴人甲○○於94年7月25日聲明參與分配時僅主張系爭
4,000萬元債權，未主張或提出系爭抵押權所擔保之其他債權債務關係，而被上訴人甲○○對上訴人之被繼承人陳慶生並無存在系爭4,000萬元債權，詳前述理由七。是以，系爭抵押權於設定時，迄至實行系爭抵押權前，均無存在擔保之債權，可以認定。
㈢綜上，系爭抵押權無存在擔保之債權，故依抵押權之從屬性
，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
九、按債務人或第三人就強制執行事件得提起異議之訴時，執行法院得指示其另行起訴，或諭知債權人，經其同意後，即由執行法院撤銷強制執行。強制執行法第16條定有明文。查本件係上訴人對系爭分配表提起異議之訴，非屬前開法條規定之情形。上訴人請求原法院94年度執字第3487號強制執行程序除已拍定部分外之強制執行程序應予撤銷，係非有據，不應准許。
十、上訴人之被繼承人陳慶生與被上訴人甲○○間並無存在系爭4,000萬元債權債務關係，系爭抵押權於實行時無擔保之債權存在，故上訴人甲○○無從讓與系爭4,000萬元借款及利息債權及所擔保之系爭抵押權予被上訴人丙○○。被上訴人丙○○就原法院95年11月20日作成之系爭分配表無從依抵押權人地位參與分配。上訴人請求㈠確認被上訴人甲○○、丙○○就附表所示不動產所設定最高限額4,000萬元抵押債權不存在、㈡被上訴人丙○○就原法院94年度執字第3487號強制執行事件於95年11月20日作成分配表之表1次序4，債權原本4,000萬元、分配金額20,438,773元，應予剔除、㈢被上訴人甲○○、丙○○應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。上訴人另請求原法院94年度執字第3487號強制執行事件，除已拍定部分外之強制執行程序應予撤銷，係非有據，不能准許。
十一、查被上訴人甲○○對上訴人及訴外人陳國輝、朱國雄、朱惠玲訴請清償借款事件，即臺灣臺北地方法院88年重訴字第37號，該案判決上訴人與訴外人陳國輝等應連帶給付被上訴人甲○○19,985,002元及自87年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。有該確定判決在卷可稽（原審卷第83至87頁）。惟查，前開案件被上訴人甲○○起訴事實係以上訴人之被繼承人陳慶生向其借款2,600萬元，因陳慶生去世，由上訴人與前開訴外人繼承其債務而負償還之責（詳參該案判決事實欄，原審卷第83頁反面）。核與本件系爭4,000萬元債權無關，併此說明。
十二、綜上所述，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國97年8月13日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月14日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。