裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第29號民事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第29號上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人乙○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
王雪娟 律師上訴人桃園縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 吳嘉榮 律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國95年12月26日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第296號第一審判決各自提起上訴，上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心並為訴之追加，本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴及行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔，追加之訴訴訟費用由行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。本件上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高雄勞務中心）之法定代理人原為乙○○，於民國96年6月1日變更為 李興竹 ，並於同年月25日聲明承受訴訟，嗣又於97年5月26日變更為乙○○，且於同年7月27日聲明承受訴訟，此有高雄勞務中心提出之民事委任狀、民事聲明承受訴訟狀及行政院國軍退除役官兵輔導委員會函可憑（本院卷第79至83頁、第200至202頁），核與上開規定相符，自應予准許。
二、次按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限」民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。查高雄勞務中心於原審之訴之聲明為：上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）應給付高雄勞務中心新台幣（下同）85,969,708元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審卷1第5頁背面）。嗣於96年4月25日本院審理時，除仍請求上開之金額外，另追加聲明：桃園縣政府應給付高雄勞務中心1,498,190元，及自追加上訴聲明狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息（本院卷第48頁背面），屬追加聲明之訴之追加，桃園縣政府雖不同意高雄勞務中心上開之追加（本院卷第77頁背面），惟高雄勞務中心前開之追加與原訴之聲明均係本於兩造間工程款糾紛所生之同一基礎事實，核與前開規定相符，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、高雄勞務中心主張：桃園縣政府主辦「台灣省桃園縣政府 陸光 五村合建國宅工程」（下稱陸光國宅工程），由訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承攬建築工程，而高雄勞務中心則承攬其中關於水電工程部分，兩造遂於86年5月12日簽訂「台灣省桃園縣政府陸光五村合建國宅工程（水電工程）」（下稱系爭水電工程）合約，約定施工期限為土建工程建築完工後30個日曆天完工，合約金額為207,800,000元，嗣因桃園縣政府增設發電機室進風設備而追加工程款970,000元，合計系爭水電工程總價為208,770,000元，高雄勞務中心於90年11月1日提交系爭水電工程竣工文件並申報完工，扣除已領取之工程款118,624,892元及應繳之工程保固金4,175,400元（為工程總價2%）後，被上訴人應給付之承攬報酬為85,969,708元，惟桃園縣政府未依約給付，爰依系爭水電工程合約及民法第490條第1項之規定，請求桃園縣政府給付85,969,708元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又系爭水電工程早於90年11月5日竣工，並經桃園縣政府驗收完畢，高雄勞務中心並無履約保證書上所載應扣款事由，桃園縣政府應依工程履約保證金保證書之約定解除彰化商業銀行七賢分行建國辦事處（下稱彰銀）之保證責任或將工程履約保證金保證書交高雄勞務中心向出具保證金保證書之彰銀辦理註銷。詎桃園縣政府非但未依履約保證金保證書之約定通知彰銀解除其履約保證責任，且於彰銀函詢時，以：「本案雖已於91年8月23日驗收完成，惟因仍有本工程施工期間，因未能配合主體工程施工，造成延遲完工所造成興建成本增加之損害賠償事件，故本興建案尚未結案」拒不退還彰銀出具之保證金保證書，亦不將工程履約保證金保證書交高雄勞務中心向彰銀辦理註銷，致高雄勞務中心遭彰銀追繳履約保證金手續費1,498,190元。該等履約保證金手續費之損害，係因桃園縣政府以不正當行為阻止條件成就之遲延給付行為，或以不正當行為阻止條件成就之故意或過失行為所致，依民法第231條第1項及第184條第1項前段之規定，併請求桃園縣政府給付上開之手續費1,498,190元，及自追加上訴聲明狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息等語。
二、桃園縣政府則以：高雄勞務中心承攬系爭水電工程，經其派員會同設計單位即 陳信樟 建築師事務所辦理結算，在工程進行期間，追加工程款金額2,217,131元，追減工程款金額8,622,305元，合計追減工程款6,405,174元，因之系爭水電工程之總價為201,394,862元。又依系爭水電工程合約第12條約定，高雄勞務中心應配合中華工程公司之建築工程施工，惟高雄勞務中心未配合建築工程之施作，致建築工程無法施工，於89年3月1日停工，至高雄勞務中心完成系爭水電工程E區管道後，中華工程公司始於90年6月14日恢復施工，並於90年10月6日申報竣工，而高雄勞務中心於建築工程竣工後仍一再延宕工程進度，迄91年1月10日始完成消防工程之缺失改善及全區對講機之安裝等，總計逾期66天，依約以每逾1日罰款工程總價款1/1,000計算，逾期罰款共計13,292,059元。又陸光國宅工程之費用係以主管機關內政部所提供之國民住宅基金墊付，墊付工程款時應按年息7.275%計算返還主管機關內政部，因高雄勞務中心遲誤工期，自89年3月1日停工至90年6月14日恢復施工，造成陸光國宅工程各項墊付工程款之利息損失及停工期間之房屋租金補貼費用，共計127,123,725元，經扣除上開應扣款後，高雄勞務中心已無剩餘工程款可得請求。另高雄勞務中心因有上開違約之情事，即不符合解除履約保證金之責，故高雄勞務中心請求其賠償前開手續費之損失，亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決桃園縣政府應給付高雄勞務中心70,876,066元及自93年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回高雄勞務中心其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，高雄勞務中心並為訴之追加。高雄勞務中心上訴及追加部分，高雄勞務中心聲明為：（一）原判決不利於高雄勞務中心部分廢棄。（二）上開廢棄部分，桃園縣政府應再給付高雄勞務中心17,467,459元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）桃園縣政府應給付高雄勞務中心1,498,190元及自民事追加上訴聲明暨上訴理由（一）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。桃園縣政府則聲明：上訴及追加之訴均駁回。另桃園縣政府上訴部分，上訴聲明為：（一）原判決不利於桃園縣政府部分廢棄。（二）上開廢棄部分，高雄勞務中心在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。高雄勞務中心則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第102頁、第115頁、第136頁）
（一）高雄勞務中心於86年5月12日與桃園縣政府簽訂承攬合約，由高雄勞務中心承攬系爭水電工程，施工期限為陸光國宅建築工程完工後30個日曆天完工，工程款207,800,000元。
（二）就系爭水電工程，追加項目有NFB、裸銅線、銅配件、銅軸電纜線、塑膠管、弱電控制線、發電機室進風設備、及其它費用，計2,217,131元，追減項目計有NFB、裸銅線、銅配件、不鏽鋼配件、塑膠管、弱電控制線、污水處理廠（土木）等費用，計3,048,714元。故追減金額為831,583元。
（三）高雄勞務中心已領取工程款118,624,892元，應繳之工程保固金4,175,400元。
（四）陸光國宅建築工程於89年3月1日停工，至90年6月14日復工，於90年10月6日完工，故系爭水電工程依約應於90年11月5日完工。
（五）高雄勞務中心承攬系爭水電工程，曾於88年5月18日委由彰銀出具卷附工程履約保證金保證書，以為擔保系爭水電工程之履行。
（六）彰銀出具工程履約保證金保證書約定之事項如下：
１、系爭水電工程之履約保證金額為70,420,000元。
２、保證事項，包括高雄勞務中心未能履約或因疏忽缺失，無力完成系爭水電工程，或工程品質低劣，致違約時，彰銀均負賠償之責，觀之上開工程履約保證金保證書第2條約定自明。
３、保證責任之解除，於工程履約保證金保證書第3條約定，本保證書自高雄勞務中心簽訂系爭水電工程契約之日起生效，至全部約定工程竣工並經正式驗收合格且無需扣用此款，並由桃園縣政府通知彰銀解除保證責任時為止，或由彰銀將本保證書交由高雄勞務中心通知該辦事處辦理註銷後失效。
（七）系爭水電工程已經桃園縣政府正式驗收完畢。
（八）桃園縣政府迄今未通知解除彰銀之履約保證責任或將系爭水電工程履約保證金保證書交高雄勞務中心向彰銀辦理註銷。
（九）桃園縣政府於彰銀向其查詢時，函覆彰銀：「本案雖已於91年8月23日驗收完成，惟因仍有本工程施工期間，因未能配合主體工程施工，造成延遲完工所造成興建成本增加之損害賠償事件，故本興建案尚未結案」。
五、本件爭點：（本院卷第102頁背面、115頁背面）
（一）高雄勞務中心就系爭水電工程中使用部分同等品，是否應依系爭水電工程合約第23條、施工規範第1章總則第9條第3項及桃園縣政府國宅工程因應『政府採購法』審查同等品使用處理原則」第6條第2項規定扣除同等品之價差？
（二）系爭水電工程之總工程款究為多少？
（三）高雄勞務中心有無逾期完工，桃園縣政府主張工程逾期66天應罰款13,292,059元，是否有理由？
（四）桃園縣政府主張因可歸責於高雄勞務中心之事由造成停工，而請求賠償陸光國宅合建工程之各項墊付工程款利息損失及房屋租金補貼費用，有無理由？
（五）桃園縣政府是否有可歸責於己之事由，未解除銀行之保證責任，致高雄勞務中心增加履約保證手續費之支出？
（六）如認桃園縣政府有上開可歸責之事由，則高雄勞務中心請求之金額究以若干始為合理？爰述之如下：
（一）高雄勞務中心就系爭水電工程中使用部分同等品，是否應依系爭水電工程合約第23條、施工規範第1章總則第9條第3項及桃園縣政府國宅工程因應『政府採購法』審查同等品使用處理原則」第6條第2項規定扣除同等品之價差？
１、按系爭水電工程合約第23條約定：「乙方（即高雄勞務中心）未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則：一、如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額之6倍罰款。二、如是單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3倍之罰款。」（原審卷1第19頁）又施工規範書第1章總則第9條約定：「工程材料：1、本工程全部材料及衛生設備，一切材料於使用前必須先送樣品及型錄規格，經設計監造單位及業主核可後方可使用。……3、凡所用器材與規範或樣品不符時，承包人應將不合格之器材全部運出工地，不得要求任何補償，工地內經驗明合格之任何器材未經工地工程司之指示或許可，不得任意攜出。相同規格之器材須使用同一廠牌時，承包商須經報核後，再依合約之列舉之廠牌採購。」（原審卷2第41頁）可知，上開條文，前者係在規範施工時「未依合約圖說施工」加倍罰款之處理原則。後者則係在規範承攬人於「實際施工」時使用材料及設備不符「原合約規定」（包括原合約列舉之廠牌及同等品）之產品時，承攬人仍須使用同一廠牌之產品或合約列舉之廠牌，即承攬人使用原契約列舉之廠牌或經定作人認可之同等品廠牌時，即無違約問題，惟承攬人如使用非經定作人認可之同等品廠牌時，即有適用餘地。故前揭工程合約第23條及施工規範書第1章總則第9條均係在規範承攬人於「實際施工」未依定作人審查通過之結果，而使用審查結果以外廠牌產品之情形。次按政府採購法係於88年5月27日公布施行，而公共工程委員會於88年5月28日發布「機關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購法』之適用一覽表」第1項規定：政府採購法施行前決標者，其履約管理、驗收、異議申訴等適用政府採購法，惟依該法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者，則不適用政府採購法（原審卷2第374頁），足見，在政府採購法施行前決標者，就該法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明之情形，政府採購法係採法律不溯及既往之原則。
２、經查：⑴桃園縣政府主張：高雄勞務中心就系爭水電工程中使用部
分同等品，依系爭水電工程合約第23條約定及施工規範第1章總則第9條第3項規定應扣除同等品價差等語，惟高雄勞務中心採用之同等品廠牌產品，於89年7月27日業經桃園縣政府審議委員會審議通過，有桃園縣政府89年7月27日府工宅字第148609號函可按（原審卷2第49至52頁），是桃園縣政府就高雄勞務中心提出同等品使用於系爭水電工程之事，已經桃園縣政府之同意，應堪認定。而依上開１前段之說明，前揭工程合約第23條及施工規範書第1章總則第9條係適用於承攬人「實際施工」未依定作人之審查通過而使用審查結果以外廠牌產品之情形而言，茲高雄勞務中心使用之同等品，如上所述，既已經桃園縣政府之審查同意，自無上開規定之適用，故桃園縣政府上開之主張，應不足採。
⑵系爭水電工程合約簽訂於86年5月12日，此有系爭水電工
程合約在卷可按（原審卷1第21頁），係政府採購法88年5月27日公布施行前所簽之合約，而高雄勞務中心使用同等品，於招標文件中業已載明，該招標文件內既未載明使用同等品時應扣除使用同等品之價差，則依上開１後段政府採購法適用原則之說明，高雄勞務中心於系爭水電工程使用部分同等品，自無政府採購法之適用。而桃園縣政府於89年4月10日公布「桃園縣政府國宅工程因應『政府採購法』審查同等品使用處理原則」，係依政府採購法第26條及施行細則第25條規定辦理，因該等條文係屬政府採購法第2章「招標」所規範之事項，系爭水電工程中使用同等品部分，既不適用政府採購法，自亦無適用「桃園縣政府國宅工程因應『政府採購法』審查同等品使用處理原則」之餘地，即兩造於契約中既未約定就使用同等品須扣除同等品之價差、亦未約定應如何計算價差等細目，兩造對此既未於系爭水電工程合約中約定，故桃園縣政府自不得扣除高雄勞務中心使用上開同等品之價差。
⑶從而，桃園縣政府主張高雄勞務中心使用同等品應扣除價差5,573,591元，自屬無據，應予駁回。
（二）系爭水電工程之總工程款究為多少？如上所述，系爭水電工程，訂約時之工程款為207,800,000元，追加項目有NFB、裸銅線、銅配件、銅軸電纜線、塑膠管、弱電控制線、發電機室進風設備、及其它費用，計2,217,131元，追減項目則有NFB、裸銅線、銅配件、不鏽鋼配件、塑膠管、弱電控制線、污水處理廠（土木）等費用，計3,048,714元，此為兩造所不爭執。而桃園縣政府主張應扣除高雄勞務中心使用同等品價差5,573,591元部分，因於法無據，不得遽予扣除，亦如上述，故系爭水電工程之之總工程款應為206,968,417元（計算式：207,800,000元＋2,217,131元－3,048,714元＝206,968,417元）。
（三）高雄勞務中心有無逾期完工，桃園縣政府主張工程逾期66天應罰款13,292,059元，是否有理由？
１、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。可知，承攬係以工作之完成為目的之契約，是承攬人如未能於約定期限內完成工作，須有不可歸責之事由或經定作人同意，始得免責，否則應就未能依約完成之事，負遲延責任。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」同法第252條亦有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
２、經查：⑴高雄勞務中心主張系爭水電工程已於90年11月1日完工等
語，惟桃園縣政府於90年11月1日接獲高雄勞務中心以高勞業2字第1574號函申報完工後，隨即委請監造人陳信樟建築師派員辦理驗收，經現場驗收結果，發現：⒈系爭水電工程之各戶開關箱結線蓋板、開關插座施作中、⒉各區發電機排煙管保溫材及散熱風管施作中、⒊各梯間220V開關施作中、⒋各梯間電視對講機弱電箱蓋板施作中、⒌各梯間1樓鋁企口天花板部分燈具未安裝、⒍各區停車指示設備未安裝、⒎各區對講機、安全主機、監視主機、廣播主機未安裝、⒏各區電視對講機系統、監控系統及安全系統之設備均未安裝、⒐梯間緊急照明燈、避難方向指示燈、滅火器材均未安裝，此有陳信樟建築師事務所90年11建築字第586號函可參（原審卷1第180頁），而證人即系爭水電工程之監造工程師 王瑞民 亦於原審結證稱：「（問：系爭水電工程什麼情況下才算完工？何時完工？）設備全部安裝到定點及測試完後就算完工。水電工程是在91年1月10日完工。」、「（問：監工日報表製作完工是哪一天？之後還有無繼續施工？）91年1月10日申報完工，之後就只有修繕及測試，沒有再安裝了。」、「（問：在這之前有無申報完工或完工之情形？）之前於90年11月4、5日之間，原告（即高雄勞務中心）有陳報完工，但是就我在現場看的施工情形，當時水電還沒有完工，有一些設備，例如消防主機等還沒有就定位，因為消防設備是包含在水電工程裡。詳如日報表90年11月5日到91年1月10日，有登記當時還有在施作燈具的安裝、弱電的結線（結合）等。」、「（問：90年11月1日到91年1月10日之間，原告是否還有繼續施作或是只有測試調整？91年1月10日之後原告還有從事哪些工作？是否只有測試及缺失改善而已？）原告的水電工程部分，於90年11月1日之後還有安裝一些設備，直到91年1月10日，之後就沒有再安裝了。91年1月10日之後，原告只有從事修繕及測試而已，沒有再安裝其他設備了。」等語（原審卷3第171至173頁），可知，至91年1月10日前，高雄勞務中心所承攬施作之系爭水電工程尚未完工甚明。
⑵依卷附陳信樟建築師事務所檢呈系爭水電工程之監工日報
所載，系爭水電工程自90年11月1日起，尚在施作D區消防收訊總機測試、全區消防照明設備安裝、F及G棟化糞池施作、標準層開關及插座安裝、全區打鑿修補、開關箱及插座安裝結線、緊急照明設備安裝、監控系統穿線、全廳間燈具安裝、全區弱電箱結線、全區E01-E03、11F-14F矮腳燈座安裝、全區弱電箱面版安裝、D區消防逃生口打鑿、全區水電修繕、C區對講機安裝、消防管路全區油漆、活動中心水塔揚水管施作及全區試水、試電等工作，而高雄勞務中心當時就系爭水電工程之施工人數，自90年11月1日至90年11月10日約有140人左右，而90年11月11日起至91年1月底止，則約有50餘人至30餘人不等之出工人數，而其施作項目與上開所述大致相符，有上開監工日報表可憑（原審卷3第219頁至310頁），足見在上開期間內，高雄勞務中心仍有諸多施作水電工程項目，非僅係修繕細部設施，且依其出工數觀之，若非尚有未完成之工程待施作，應無需眾多工人之必要，益見高雄勞務中心主張系爭水電工程於90年11月1日已完工，顯不可採。
⑶高雄勞務中心雖另主張：「監工日報表」、「工程結算驗
收證明書」均非真正，並稱未完成之設備已安裝測試完成，其為避免遭竊或遭破壞，乃經桃園縣政府之同意先暫時拆下保管，且桃園縣政府亦同意不列入完工與否之認定等語，惟：
①證人 梁有忠 於原審結證稱：「（問：監工日報表是何人所
製作？）實際上 陳冶星 是2個工地的總負責人，監工日報表是工程師王瑞民所記載的，王瑞民是實際的監造工程師，工地主任是認同他所記載後而蓋章。」等語（原審卷3第370頁），而證人 蔡旺財 亦於原審結證稱監工報表上工地主任印章確係由伊所蓋等語（原審卷3第370頁），另證人王瑞民亦到庭結證稱：「（問：監工日報表是何人製作？）是我製作的。」、「（問：上面所載事項是根據什麼記載？）是根據現場施工情形記載。」、「（問：監工日報表上工地主任的章是怎麼蓋的？）是我寫完拿給他蓋的，有時候是每天蓋章，有時他們主任不在，會拖個1、2天才蓋，但不會超過1個禮拜。」、「（問：工地主任蓋章時有無再核對監工日報表上的事項？）我是依據他們給我的出工人數、施作項目，我到現場大約核對後記載，之後他們會做大體上的核對。」、「（問：核章既然不是每天蓋章，工地主任如何核對上面記載與當天情況相符？）我寫完之後送給工地主任，他們如何核對我不清楚，我是放在他們的桌上，他們會蓋好印章再交給我。」、「（問：工地主任對你的註記有無表示意見或更改過？）沒有，都是以我的為準。」等語（原審卷3第371至372頁）。可知，系爭水電工程之施作，確係經監造工程師及工地主任審核，尚無高雄勞務中心主張有所謂偽造或不實之情形。
②系爭水電工程迄90年11月1日止，計有如上開⑵所述尚未
施作完成之工項，其中有關化糞池施作、標準層開關及插座安裝、全區打鑿修補、開關箱、監控系統穿線、全區弱電箱結線、全區弱電箱面版安裝、活動中心水塔揚水管施作、消防逃生口打鑿、消防管路全區油漆等項，均屬固定設備之施作，無所謂先行拆下暫時保管之問題，此外，高雄勞務中心復無法就其主張桃園縣政府曾經同意暫先拆下該等設備保管，並不列入完工與否認定之有利事實，加以舉證以實其說，亦難遽採。
⑷依系爭水電工程合約第5條第2款之約定，兩造約定完成期
限為於建築工程完工後30日曆天（即90年11月5日）完工（原審卷1第14頁），則高雄勞務中心自有將系爭水電工程所須之設備安裝完畢後交由桃園縣政府驗收之義務。而高雄勞務中心未依限完工，則依前開１之說明，高雄勞務中心自應就未能依約完成之事，負遲延責任。
⑸又依系爭水電工程合約第18條約定：「乙方（即高雄勞務
中心）倘不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾1日償付甲方（即桃園縣政府）契約總價千分之一違約金；此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如仍不足，得向乙方或保證人追繳之。」（原審卷1第17頁）本件陸光國宅工程，建築工程部分於90年10月6日竣工乙節，既為兩造所不爭執，則高雄勞務中心依系爭水電工程合約第5條第2款約定，應於陸光國宅建築工程完工後30個日曆天即90年11月5日完成系爭水電工程，然高雄勞務中心施作之系爭水電工程遲至91年1月10日始完成消防工程之缺失改善及全區對講機之安裝，計逾期66日，有桃園縣政府提出之監工日報表及上開證人之證述可參，本院爰斟酌系爭水電工程契約之工程款總價為206,968,417元，高雄勞務中心遲延未依約完成工作，致桃園縣政府無法如期使用國宅所生之損失，及一般工程約定違約金金額之慣例等情，認兩造所約定按日罰款系爭水電工程契約之總價千分之一之違約金，尚屬適當，是桃園縣政府依上開契約第18條約定，按高雄勞務中心遲延工程之日數罰款工程總價款千分之一，即桃園縣政府主張罰款13,292,059元（計算式：206,968,417元×1/1,000×66天＝13,659,916元，元以下四捨五入，惟桃園縣政府僅主張罰款13,292,059元），自屬有據。
（四）桃園縣政府主張因可歸責於高雄勞務中心之事由造成停工，而請求賠償陸光國宅合建工程之各項墊付工程款利息損失及房屋租金補貼費用，有無理由？
１、按「配合施工：凡與本契約工程有關之其他工程，及臨時設施，經甲方（即桃園縣政府）交由其他承辦人辦理時，乙方（即高雄勞務中心）與其他承辦人，有相互協助合作之義務，如因工作不能協調，而致發生錯誤延期或意外等情事，其一切損失，乙方願接受甲方之裁決，負責賠償之。」，系爭工程合約第12條定有明文。（原審卷1第16頁）
２、經查：⑴桃園縣政府主張依系爭水電工程合約第12條之約定，高雄
勞務中心應配合陸光國宅工程進行施工，詎高雄勞務中心進場施作系爭水電工程後，卻未履行協力配合之義務，致陸光國宅建築工程無法順利進行，中華工程公司乃於89年3月1日停工，至高雄勞務中心完成系爭水電工程E區管道，中華工程公司始於90年6月14日回復施工等情，固以陳信樟建築師事務所89年3月3日建築字第157號函為據（原審卷1第172頁）。然：
①依陳信樟建築師事務所上開函文所載：「主旨：有關貴府
『陸光五村合建國宅工程』承商（即中華工程公司）函報受其他單位配合工項未完成致影響工進申請展延工期乙案，…擬同意承商所請自89年3月1日起不計工期。」足見，中華工程公司工程進度落後原因係受「其他單位」影響。而由該函所附之「工期展延評估審查表」所載之「承商函稱不計工期或展期事由」可知，陸光國宅工程展延工期之事由計○○○區○○○道路未開闢及各相關管線埋設未完成，影響人行道及樹穴施工。梯廳管道間受消防變更與否之影響，消防箱、進排煙箱管線安裝及試水未完成影響，致梯間砌磚、粉刷、壁抬、地坪天花板等無法接續施作，地下室地坪亦因消防試水潮濕，無法施作耐磨地坪等工項。各戶室內因水電打鑿管路及開關盒口過大及未定裝完成影響致二度油漆無法完成。11F~14F各棟各戶之水電消防試水及消檢未完成，致天花板恐遇水損壞無法施作」等因素。可知，上開展期事由，核與系爭水電工程有關者，乃上述之第3、4項。惟依上開審查表對上開3、4項之「審查意見」記載：「（第3項）依合約規定水電工程有配合建築工程義務，此工項在水電工程完成改善後即可進行施作，非為要徑工項，併入前項展期天數辦理；（第4項）併第2項管道間配管試水完成後同時施作，非為要徑工項，無須再予展延工期。」足見上開3、4項工程均係「非要徑工項」，其中第3項展期天數併入第2項計算，而第2項復係因受消防法令修正之影響，故中華工程公司受「其他單位」之影響而展延工期，○○○區○○○道路未開闢」及「消防法令修正」應係主要之原因。
②高雄勞務中心主張其自88年4月起即將同等品送予桃園縣
政府審查，惟桃園縣政府遲至89年7月27日始審查完成，期間長達1年又3個月，於未審查通過前，高雄勞務中心無法使用同等品進行施工等情，有高雄勞務中心提出桃園縣政府89年8月21日89府工宅字第156098號函可按（原審卷2第226頁），依該函文所載：「說明二……查本案同等品之使用，由於送審期間（88年4月起）適政府採購法頒佈實施（88年5月27日），因該法對同等品之規範未甚明確，致審查作業實有爭議無法進場施工而影響工進，……。
有關計畫道路之開闢因中壢市公所未能適時籌編預算致有延宕情形，經與中壢市公所多次接洽該計畫道路預定89年11月底完成」等語，足證桃園縣政府審查同等品耗費之時間亦影響系爭水電工程之進度。
③桃園縣政府雖提出89年5月20日至90年6月13日期間之會議
紀錄證明其曾要求高雄勞務中心追趕進度或優先施作介面工程，此有上開會議紀錄可按（原審卷2第263至290頁），惟上開會議紀錄之日期係自89年5月20日起至90年6月13日止，均在中華工程公司89年3月1日停工之後，依該等會議紀錄僅能證明桃園縣政府自89年3月1日中華工程公司停工後曾協調高雄勞務中心配合追趕工程進度，或要求高雄勞務中心優先施作與陸光國宅工程有關之介面工程，尚難遽予證明中華工程公司之停工與高雄勞務中心有何因果關係。
④另證人梁有忠於原審結證稱：「（問：對於停工期間何以
未計算遲延？）因為水電工程的工期，在合約上記載建築完成後30天後完工，所以停工期間水電工程的遲延就不能計入遲延工期。」（原審卷3第174頁）、「（問：就遲延〈停工〉期間可歸責於原告事由是哪些天數？）如今天提出之附件三，計畫道路、水電工程同時影響工程，計畫道路沒有開闢影響到建築工程，沒有影響到水電工程，水電工程是依附在建築工程。89年3月1日到90年6月13日這段期間是水電與計畫道路同時影響建築工程的時間，無法區分。」等語（原審卷3第184頁），是依證人上開之證述，亦無法證明停工期間之遲延原因係可歸責於高雄勞務中心之單一事由。
⑤況依桃園縣政府核定之完工報告書（原審卷1第24頁），
就系爭水電工程之逾期完工天數亦僅記載66日，逾期違約金為13,292,059元，益見桃園縣政府原亦認高雄勞務中心逾期之天數66日（即自90年11月1日起至91年1月10日止），並不包括停工期間之日數，即停工期間已經桃園縣政府同意，當無再追究高雄勞務中心此部分是否有可歸責之事由。
３、從而，桃園縣政府依系爭水電工程合約第12條約定請求高雄勞務中心賠償陸光國宅工程各項墊付工程款之利息損失及停工期間之房屋租金補貼費用合計127,123,725元，尚不可採。
（五）桃園縣政府是否有可歸責於己之事由，未解除銀行之保證責任，致高雄勞務中心增加履約保證手續費之支出？
１、按系爭水電工程，係由彰銀出具工程履約保證金保證書，保證事項，依該保證書第2條約定，包括高雄勞務中心未能履約或因疏忽缺失，無力完成系爭水電工程，或工程品質低劣致違約時，彰銀均應負賠償之責，至保證責任之解除，依該保證書第3條約定：本保證書自簽訂系爭水電工程契約之日起生效，至全部約定工程竣工並經正式驗收合格且無需扣用此款，並由桃園縣政府通知彰銀解除保證責任時為止，或由桃園縣政府將本保證書交由高雄勞務中心通知彰銀辦理註銷後失效，有工程履約保證金保證書可憑（本院卷第57頁）。
２、經查：系爭水電工程業經桃園縣政府正式驗收完畢，桃園縣政府迄今未通知解除彰銀之履約保證責任或將系爭水電工程履約保證金保證書交高雄勞務中心向彰銀辦理註銷，且桃園縣政府於彰銀向其查詢時，函覆該銀行：「本案雖已於91年8月23日驗收完成，惟因仍有本工程施工期間，因未能配合主體工程施工，造成延遲完工所造成興建成本增加之損害賠償事件，故本興建案尚未結案」等語，有桃園縣政府95年11月22日府城國字第0950344490號函可按（本院卷第60頁），且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。惟高雄勞務中心就系爭水電工程計逾期完工66日，應扣款13,292,059元，已如上述，可知，系爭水電工程雖已經正式驗收合格，然仍有扣款事宜尚未解決，則依上開１有關系爭水電工程保證書第3條約定之說明，彰銀之保證責任自未解除，且該保證責任之未解除，係屬可歸責於高雄勞務中心之事由，從而，高雄勞務中心主張桃園縣政府以不正當行為阻止條件成就之遲延給付行為，或以不正當行為阻止條件成就之故意或過失行為，致高雄勞務中心遭到彰銀追繳履約保證金手續費所生之財產上損害負損害賠償責任，自無理由，應予駁回。
（六）如認桃園縣政府有上開可歸責之事由，則高雄勞務中心請求之金額究以若干始為合理？如上所述，高雄勞務中心關於上開（五）之主張並無理由，是本院自無論述本項爭點之必要，併此敘明。
六、綜上所述，系爭水電工程之總價為206,968,417元，扣除高雄勞務中心已領取之工程款118,624,892元及應繳納之工程保固金（工程總價之2%）4,175,400元及高雄勞務中心遲延工程之違約金13,292,059元後，桃園縣政府尚應給付高雄勞務中心之承攬報酬應為70,876,066元（計算式：206,968,417元－118,624,892元－4,175,400元－13,292,059元＝70,876,066元）。從而，高雄勞務中心依系爭水電工程合約及民法第490條第1項之規定，請求桃園縣政府給付70,876,066元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年12月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原法院判決桃園縣政府應給付高雄勞務中心70,876,066元及自93年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，且駁回高雄勞務中心其餘之請求，經核尚無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。另高雄勞務中心於本院提起之追加之訴，亦無理由，應予駁回，追加之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴及高雄勞務中心之追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月13日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官王仁貴法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月13日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。