裁判字號：最高行政法院89年判字第1082號判決
裁判日期：民國89年04月14日
裁判案由：公平交易法
行政法院判決八十九年度判字第一○八二號
原告香港商．荷蘭營養女神有限公司台灣分公司代表人甲○○訴訟代理人 潘昭仙 律師
林曉瑩 律師 盧伯岑 律師被告行政院公平交易委員會右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十八年二月四日台八十八訴字第○五一九七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十四年十二月十三日向 馬偕 醫院、三軍總醫院等各大醫療單位推銷其寶貝樂系列奶粉之函文，附有寶貝樂系列奶粉與安琪兒系列奶粉成份分析比較表，其中多項記載與產品罐上標示不符，涉嫌違反公平交易法。案經端強實業股份有限公司（以下簡稱端強公司）檢舉，由被告調查結果，以原告向各大醫院寄發就他人奶粉商品所為不實成份之比較性廣告，並以之從事推銷，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條，乃依同法第四十一條前段規定，以八十七年二月六日（八七）公處字第○四五號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原處分、訴願決定、再訴願決定所依憑之證據不足採信：㈠原告並未將系爭成份分析比較表寄送馬偕醫院福利社以外之各大醫院：按原告並未將系爭成份分析比較表寄送馬偕醫院福利社以外之各大醫院，此由被告函詢各大醫院，而台灣省立桃園醫院、台灣省立新竹醫院、三軍總醫院、長庚醫院等各大醫院均正式回函表示：並未收受系爭成份分析表，足資證明。被告雖採端強公司之說詞，認係醫院不願介入廠商之糾紛，並以三總 陳遠浩 醫師嗣後出具之書證為憑（原證二號），認定原告確將系爭成份分析比較表寄送予各大醫院。然查，陳遠浩醫師嗣後所出具之文書僅係私文書，就證據法則而言，其證據力實不應高於長庚等各大醫院之正式回函。遑論，該原證二號之文書，是否確為陳遠浩醫師所出具，或為端強公司所篡製，亦有疑義，原告於茲否認其形式及實質之真正。被告之卷證資料中，有一份公平會八十五年十一月十八日收文之手寫便箋，其上署名為三軍總醫院小兒科主任陳遠浩醫師，其內容則載：「目前並無收到貴會所提之成份分析比較表」（原證三號），可見三軍總醫院陳遠浩醫師是否確曾收受系爭成份比較表，實屬可疑。惟被告為何捨此便箋而取彼書證，並未為任何說明，顯然違誤，訴願、再訴願決定不予調查，更顯失當。前述二書函，一係以手稿書寫之便箋，其上並蓋有「行政院公平交易委員會八十五年十一月十八日收文」之戳記，載述：「目前並無收到貴會所提及之成份分析比較表。」顯見此乃針對公平會之發文而為之回函。另一則係以電腦打字，上蓋有「附件二十之一」之戳記，可知此係端強公司於公平會檢舉原告時，所提呈予公平會之書證。前開二書證，應以前者－即署名陳遠浩醫師，而以手稿書寫「渠並未收到成份分析比較表」之便箋之可信度較高。蓋此乃署名為陳遠浩醫師者針對公平會發文而為之手稿回函，其證據力自高於端強公司檢舉時片面提呈，以電腦打字之附件。況且，縱假設原證二、三號之文書均係陳遠浩醫師所出具，惟參諸案重初供之法理，應以原證三號便箋之載述可採。蓋原證二號之文書，極可能係陳醫師應端強公司之要求，始於嗣後出具該不實之聲明。因此，前述二書證之內容載述相左時，應以原證三號便箋之載述較屬可採。基上，可知原告僅係應馬偕醫院福利社之要求，提供「寶貝樂」與「新安琪兒」系列奶粉成份分析表以供其參考。因原告前從未做過系爭成份分析表，故在驟然接獲馬偕醫院之要求後，匆忙之間做出系爭成份分析比較表五張，其所臚列比較項目之數據共有四百三十六項，其間某些數據有所誤植，實勢所難免。然原告實未將系爭成份分析比較表寄送馬偕醫院福利社以外之各大醫院。㈡ 鄭麗美 （即 鄭郁馨 ）與端強公司負責人 涂振發 之關係匪淺，故其陳述不足採信。鄭麗美前前後後任職於負責人為端強公司負責人涂振發之公司即已高達三家之事實，其與端強公司負責人涂振發之關係匪淺，則其所為偏袒之證詞，焉能採信﹖鄭麗美擬提高其被原告公司錄取之機會，對渠曾任職同為奶粉業之端強公司及豪強公司之資歷，刻意隱瞞避而不談﹖益徵渠於八十六年八月三十一日（當時，其已任職於桃園廣播電台一年多）於公平會之證詞，乃係為確保其目前之工作職位或袒護端強公司，而蓄意誣陷原告公司，不足採信。迺被告竟採鄭麗美之片面證詞，未予詳查其陳述內容之真偽，即率爾認定原告違反公平法第二十四條，洵有違誤。二、原告於系爭成份分析表某些數據之誤植，客觀上並未造成不公平競爭之結果：證人鄭麗美於公平會雖證稱：同事 金婉玲 持系爭成份分析表至新光醫院推銷成功，故其亦如法泡製云云。惟金婉玲、 何燕玲 等就此爭點曾於台灣台北地方法院八十六年重訴字第一五九號損害賠償案件，結證稱：渠未持系爭成份分析表去推銷，只有拿公文去推銷，可見鄭麗美於被告之證言不實。按金婉玲現既非原告公司之受僱人，且與原告公司無任何經濟上之利害關係，其證詞可信度自高於目前仍任職於桃園廣播公司（負責人亦為原告公司負責人涂振發）之鄭麗美之證詞。被告為原處分時，因無金婉玲等之前開證詞，而誤信鄭麗美之證言，尚難謂有失當。詎再訴願決定於原告提出原證九號之言詞辯論筆錄後，僅以鄭麗美之前開證詞為憑，忽視司法機關經公開審判程序所獲得之證據，其徇私護短之心態，焉能令人心服﹖原告公司於爭系成份分析表上某些數據雖有誤植，然此誤植對專業醫師而言，並不具特別之意義，亦非判斷商品優劣、選購、推薦及處方之依據。此有小兒專科醫師或營養師出具之說明函件可稽。而證人金婉玲、 何佩玲 、 許燕玲 於台灣台北地方法院八十七年十月二十二日庭訊時亦具結證稱，其未持系爭奶粉成份分析表去推銷，只有拿公文去推銷，但均未推銷成功。甚者，證人鄭麗美於被告八十六年八月二十一日之陳述筆錄亦載：
「．．．但因馬偕醫院據前輩表示並非容易推廣之處，故本人離職前未曾推銷成功。」。由此，更足證明原告公司於系爭成份分析表之誤植，客觀上並未造成任何不公平競爭之結果，本件實不相當公平交易法第二十四條之要件，灼然甚明。三、原告並無任何欺罔或顯失公平行為之主觀意圖：因馬偕醫院福利社管理規則規定，凡嬰兒奶粉類商品欲進入該院販售時，奶粉廠商須提供申請函及奶粉成份比較表，此有馬偕醫院出具之證明書在卷足憑。原告為符合馬偕醫院前開規定，乃於八十四年底附上系爭成份分析比較表以供馬偕醫院參考，主觀上並無任何欺罔或籍不實之系爭成份分析表以掠奪端強公司市場之不法意圖。原告公司於八十四年十二月十三日發文後二日發現系爭成份分析表某些數據有誤植後，於該年十二月十五日，即主動勘訂新版比較表，並專程派員於十二月十五日送達馬偕醫院福利社 謝素卿 經理。前開事實，亦經證人鄭郁馨證明屬實，此由渠於台灣台北地方法院八十八年二月二日庭訊時證稱：「．．．公司更正後，新的送出去，舊的拿回來，沒有其他同事有此情形。．．．」自明。由此，可見原告前述所言不虛，按原告既主動更正該系爭成份分析表，其無任何欺罔或顯失公平之主觀意圖，彰然明甚。四、本件並不符合公平法第二十四條之要件：公平法第二十四條之違反，限其行為已違反效能競爭之原則，而對其他遵守公平競爭本質的競爭者而言，已構成顯失公平，而使市場上公平競爭之本質受到侵害，始足當之。此有被告所制定「公平交易法第二十四條之適用原則」可稽。本件之情形中，不僅原告主觀上無不正競爭之主觀意圖，且系爭成份分析比較表之誤植行為在客觀上復未造成任何不公平競爭之結果，蓋原告於系爭成份分析表誤植數據之情事，並未達成醫師對端強公司新安琪兒系列奶粉之判斷或進而影響其處方或推薦，是以，本件並不該當公平交易法第二十四條之要件。本件爭議之源起，乃因於八十四年底，因「Bebelac/Delilac」系列嬰幼兒奶粉之國內代理權，由原先之端強公司轉由原告負責代理行銷（該奶粉於端強公司代理期間所用中文商標為「安琪兒」，轉由原告代理後所用中中商標為「寶貝樂」，端強公司因喪失前開代理權，心有不甘，乃派鄭麗美至原告公司臥底，進而提呈原告公司內部訓練手冊，向公平會檢舉，再向法院提起訴訟請求巨額之損害賠償二千萬元，並藉 鄭女 不實之證詞，以遂行其藉機誣陷原告搶佔端強公司「安琪兒」系列嬰幼兒奶粉市場地位之目的。檢舉人端強公司此種違反誠信，罔顧商業倫理之行為，實非公平交易法第二十四條所保護之「遵守公平競爭本質之競爭者」，故本件實並不符合該條規定之要件。按，公平交易法第二十四條之立法目的，乃在保障公平之競爭秩序，惟其仍須符合一定之要件，否則，企業動輒得咎，殊失該條之立法本旨。抑有進者，檢舉人端強公司先是派員臥底，待收集蛛絲馬跡之資料後，再小題大作，假藉公平法之名義，並利用臥底人員之不實證詞，以達誣陷原告、打擊原告之目的，此種不正行逕，實非公平競爭之行為。本件原告並無故意且未影響競爭秩序之行為如被認係已違反公平交易法第二十四條，則公平法豈非成為企業派員至他企業臥底行為之幫兇﹖如此，又豈符合公平交易法第二十四條保障公平競爭之原意﹖本件之情形中，原告倉促所製作之系爭成份分析比較表中縱有某些數據有些微之誤植，然原告立即更正於後，且該誤植並未影響醫師之處方或推薦，故本件原告之行為，實不該當公平交易法第二十四條之要件，此與原告以不實之比較廣告公佈社會大眾，影響消費者對端強公司安琪兒系列奶粉之選購或評價之情形大相逕庭，實不可相提並論。綜上所述，原處分、原訴願決定、再訴願決定之認事用法均顯有違誤，為此請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、查本案調查之發動，係因關係人端強公司來函表示陸續接獲各醫院查詢其產品之成份，得知原告在系爭比較表誤植數據情事，乃向被告檢舉，故果如原告所稱系爭比較表僅供馬偕醫院福利社進貨之參考，則關係人當無知情系爭數據錯誤之理。雖原告爭執本會行文各大醫院之回復函均表示未曾接獲系爭比較表，惟三軍總醫院小兒科主任陳遠浩醫師卻願意在第一次信函表示未曾收到系爭比較表之後，再次更正證明確有其事，而且至今亦無具體事證證明陳遠浩醫師與關係人間有任何意思聯絡，可見陳遠浩醫師所持之立場不可謂不公，自以其情較屬可採，原告稱極可能陳遠浩醫師應端強公司之要求出具該不實之說明，顯屬臆測之詞。 復佐 以曾任職於原告公司之業務代表陳述，其曾持系爭比較表至各醫院推銷原告產品，且於原告公司訓練新進人員上課筆記載有馬偕、國泰醫院等醫師、護士之姓名、時間；以關係人之產品作為競爭品牌及價格品質為比較對象之文字；在原告之訓練測試內容，系爭廠商特殊奶粉配方之成份組合及所占比例皆為職前訓練重要教育內容，是原處分認原告以關係人之產品為主要競爭對象，散布記載錯誤比較表之情事，並無違誤。二、鄭麗美於八十四年至八十五年間任職於原告公司，此有渠提出之任職於原告公司期間之名片，及原告公司所出具之離職證明書正本、受訓地點、課程、筆記、試卷評分及經手提貨單等資料附卷可稽，不因其改名為「鄭郁馨」，即否認其曾任職於原告公司之事實，不論 鄭君 與關係人端強公司負責人涂振發關係為何，只要其陳述為真實，尚不得謂被告非可採信其證詞，復徵諸首揭調查結果，原告曾散布系爭比較表之事實至明。三、原告雖一再指稱系爭「腎溶質負荷」、「維生素Ｄ」之錯誤數據不致造成醫生之錯誤認知，惟該項數據錯誤係屬不爭之事實，而是否不具臨床醫學上之意義，原告無法證明，其中理由被告已於訴願決定詳述，況原告八十四年十二月自行出版之「寶貝樂上市訓練」手冊，內載其免敏嬰兒奶粉產品特點有「低溶質負荷」，好處為「避免增加寶寶腎臟負擔」，可見原告甚為重視此項數值之含意，該數值之高低在比較商品時確為產品優劣之判斷考量之一，否則無須特別說明；且該錯誤至少引起馬偕及三軍總醫院醫師之疑慮，進而向關係人詢問，並表達可能不利於嬰兒之看法，原告所稱系爭錯誤不具意義，顯與事實不符。四、按系爭產品成分分析比較表核屬比較性廣告，此種廣告雖有助於提供消費者選擇商品或服務之訊息，但應以其內容為真實為前提，且該類廣告僅由競爭者之一方為事實比較，應負較高之注意義務以確保該陳述為真正。況系爭產品攸關嬰兒之健康，原告倉促做成錯誤之比較表，縱無故意，亦難謂盡其高度注意義務。原告所為之行為，客觀上已具有商業競爭倫理之可非難性，屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，洵堪認定。綜上所陳，本件訴訟為無理由，請判決將原告之訴駁回等語。
理由按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為公平交易法第二十四條所明定；又違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止或改正其行為，復為同法第四十一條前段所規定。本件被告以原告於前揭期間向馬偕醫院、三軍總醫院等推銷其寶貝樂系列奶粉之函文，附有該系列奶粉與安琪兒系列奶粉成份分析比較表，其中多項記載與產品罐上標示不符，認其構成足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。原告雖訴稱伊並未將系爭成份分析比較表寄送馬偕醫院福利社以外之各大醫院，惟查原告前揭事實，業經曾任職於其公司之員工鄭麗美證述甚詳，按鄭麗美於八十六年八月二十一日在被告處陳述時，曾出示相關身分證明文件供查核，縱其事後改名為鄭郁馨，既非冒名指證，自得予以採認，參以三軍總醫院小兒部陳遠浩醫師於八十六年四月二十八日函，謂曾於八十四年十二月底收到原告信函及成份分析比較表，經向端強公司人員求證得知該比較表上之數據有諸多不實，遂將該信函及成份分析比較表收於抽屜中未加理會，及於八十四年十二月至八十五年三月任職於原告公司之業務代表陳稱原告曾提供系爭奶粉成份分析比較表予業務人員，持至馬偕醫院、新光醫院等之醫師及福利社銷售其產品等情，足證原告否認曾向各大醫院寄發系爭奶粉成份分析表，並以之從事推銷，前揭證人所述不實云云，實非可採。次查系爭比較性廣告就端強公司之產品腎溶質負荷、維生素Ｄ、乳糖、酪蛋白及酪蛋白鉀成份確有錯誤，乃不爭之事實，依原告八十四年十二月出版之「寶貝樂上市訓練」手冊，內載其免敏嬰兒奶粉之產品特點為低腎溶質負荷（106mosm/L），好處為避免增加寶寶腎臟負擔，該數值之高低確影響腎臟負擔之判斷，原告雖舉營養學論文謂嬰兒配方奶粉之該項數值負荷最高為221mosm/L，牛奶之腎溶質負荷為226mosm/L，相對均屬偏低，並無臨床之意義，然嬰兒奶粉與牛奶性質不同，本即無從直接類比，且所舉營養學論文乃在說明該數值之最高極限，並非表示系爭數值相對偏低，無臨床之意義，就系爭錯誤之比較表而言，原告之產品該項數值為98mosm/L，故該項錯誤顯然使端強公司更形不利。另依據原告所提供之歐洲小兒科胃腸及營養學會所出之嬰兒營養準則，較大嬰兒奶粉維他命Ｄ之攝取量為0.7-1.4ug/100ml，換算後即為000-0000.U./1，其中28
0所建議攝取之極小值，端強公司產品該項數值為490，即誤為290，顯已近建議最低應攝取值，亦遠低於原告產品之數值550，原告雖稱錯誤尚屬前開學會建議範圍之內，且系爭含量太高反而有害，在安全範圍內即可，惟所謂含量太高反而有害係指已超出建議標準而言，在未超出該項建議值且反而接近建議最低應攝取值，當會引人產生含量接近不足之判斷，況系爭成份若含量不足會影響鈣質之吸收，原告並未能提出證據加以否定，故有關腎溶質負荷及維生素Ｄ之錯誤的確足以導致錯誤之認知或決定。關於乳糖、酪蛋白及酪蛋白鉀部分，雖無證據認定該項錯誤足資影響專業醫師之判斷，惟腎溶質負荷及維他命含量等錯誤之標示，相較上係不利於端強公司已如前述，原告復寄送系爭比較表至醫院，並持之推銷，引發馬偕醫院及三軍總醫院之醫師向端強公司詢問產品成份，顯見該項錯誤足以引起專業人員之疑慮，所舉其他醫師之證明，表示不受該項錯誤影響，並無礙前揭事實之成立，則原告謂系爭成份分析表上數據之誤植，未造成不公平競爭結果，亦無足採。末查比較性廣告，雖有助於提供銷售選擇商品或服務之訊息，但應以其內容真實為前提，系爭廣告僅由競爭者之一方為事實比較，應負較高之注意義務以確保該陳述為真正，況系爭產品攸關嬰兒之健康，原告並將特殊奶粉配方之成份組合及比例列為訓練人員之重要教育內容，是以其作成錯誤之比較表，縱無故意，亦難謂盡其高度注意義務，因端強公司產品之成份、比例，均已明顯標示於商品上，客觀上自具商業競爭倫理之可非難性，原告主張其主觀上無不正競爭之意圖，應無該條規定之適用，尚非可採。查原告所刊登比較性廣告就端強公司商品成份確有虛偽不實之情事，且其為進入市場並推銷其產品，針對專業之推銷對象如醫師、護理人員，故意以不利於端強公司商品之虛偽成份及數據，向各醫院寄發系爭比較性廣告，再以其業務代表親持內含該比較表及強調其產品特點之寶貝樂上市訓練手冊，至各大醫院及開業醫師宣傳、促銷寶貝樂產品，達其搶占端強公司安琪兒奶粉市場之不正競爭目的，足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平，被告爰命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開行為，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年四月十四日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳錦龍 評事 吳明鴻 評事尤三謀評事 陳光秀 右正本 證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十九年四月十五日