裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第390號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告邱佳政指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴（100年度偵字第953號），由臺灣屏東地方法院裁定移轉管轄（101年度訴字第11號），本院判決如下：
主文邱佳政犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、原插用門號0000000000號SIM卡之行動電話各壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、邱佳政明知愷他命（Ketamine）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年11月14日3時19分許，由 莊育吉 以0000000000行動電話撥打邱佳政所持用0000000000、0000000000號行動電話，相互聯繫交易愷他命之事宜後，2人遂相約前往高雄市美濃區南隆里某小廟前，邱佳政遂以新臺幣（下同）500元之代價，販賣數量不詳之愷他命1包予莊育吉。嗣邱佳政於偵查及審判中均自白前開販賣第三級毒品之犯行。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告邱佳政及其辯護人均對於本判決所引用其餘傳聞證據，同意作為證據（見本院二卷第34頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院二卷第48頁背面），核與證人莊育吉於警詢、偵訊及臺灣屏東地方法院101年度訴字第11號案件（下稱另案）中之證述大致相符（見警二卷第4至6、9至12頁、臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第953號卷（下稱偵一卷）第51至55頁、另案卷㈡第6至7頁），並有電話申設人資料查詢、0000000000、0000000000通訊監察譯文、行動電話資料查詢、0000000000與0000000000通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院99年度聲監字第535號通訊監察書等在卷可查（見警一卷第22、26至38頁、偵一卷第17、19至46頁、本院一卷第26、35至36頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第三級毒品愷他命，要無疑義。
三、是本院綜查前揭事證，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，已堪認定，本案事證明確，自應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告於偵查及審判中均自白其販賣第三級毒品犯行，此有被告之供述在卷可考，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再者，若未分別行為人販賣毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以法定之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查被告販賣次數1次，金額僅500元，於警、偵、審均主動自白認罪，不僅避免訴訟資源之浪費，亦可見被告確有悔悟之意、態度頗佳，參酌毒品危害防治條例第17條第2項增訂鼓勵自白減輕之立法意旨，應受量刑寬厚之對待；況被告於事發時年僅20歲，因一時思慮不週致犯重罪，應給予其自新之機會。從而，本院認被告所犯之販賣第三級毒品罪，其情狀在客觀上足以引起一般同情，縱於上開減刑後予以宣告法定最低刑度2年6月，猶嫌過重且失之苛酷，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且與前述毒品危害防制條例第17條第2項依法遞減之。爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，本案販賣對象為1人，販賣數量、所得非多，兼衡其犯罪後已坦承犯行，足認其有悔意，態度尚稱良好，與其犯罪動機、目的、手段，於警詢時自 陳國中 畢業之教育程度，經濟狀況為勉持等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可資酌參）。是未扣案之被告販賣第三級毒品所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），以及原插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，均為被告所有，業經被告所陳明（本院二卷第34頁背面），並有前開電話申設人資料查詢足證，且係供被告持之聯繫證人莊育吉以販賣第三級毒品所用，且無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號之申設人為 彭俊捷 而非被告，亦有前開電話申設人資料查詢可證，爰不對該門號SIM卡宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官陳奕帆法官曾建豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月4日
書記官周耿瑩附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。