裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國93年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第一九一О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人顏宏斌律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０四五三號），本院判決如左：
主文甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（實際總毛重壹玖貳點參貳公克、總淨重壹捌陸點壹參公克、共取零點參柒公克鑑驗用罄、總餘壹捌伍點柒陸公克）沒收銷燬之；供犯罪所用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支及犯罪所得之財物新臺幣捌萬伍仟元均沒收之，新臺幣捌萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因偽造文書案，經本院以九十年度易字第一五三六號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月十三日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，以幫綽號「 阿林 」姓名年籍不詳成年男子跑腿，先向「阿林」拿取甲基安非他命再賣出，負責交付毒品予買者及為「阿林」向買者取款，即可得工資五千元之方式，與綽號「阿林」者共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，連續於：
（一）民國九十三年四月中旬某日，因友人丁○○（綽號「酥餅」，另案因違反毒品危害防制條例經本院於九十三年十二月二十三日以九十三年度訴字第一八二六號判決判處有期徒刑九年）以0000000000號之行動電話，撥打「阿林」交予甲○○使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○即自綽號「阿林」者取得後，並以每兩新臺幣（下同）三萬元之價格，共同出售每包一兩（約三十七點五公克）之甲基安非他命共計約二包半（二點五兩）予丁○○，再由甲○○於不詳時間，在高雄市○○路、仁義街口附近某處交付前揭甲基安非他命，而向丁○○所收取之價金七萬五千元（每包三萬元、販出二包半之甲基安非他命）即交予綽號「阿林」者；（二）於九十三年五月二十日，甲○○與丁○○復於電話中約定，將以七萬五千元之價格再次販賣甲基安非他命二包半予丁○○。嗣於同年五月二十八日，甲○○以前揭行動電話號碼，撥打0000000000號之行動電話號碼與丁○○聯絡，確認同前（五月二十日）之甲基安非他命交易之情事後，並旋即向綽號「阿林」者拿取所需之甲基安非他命及跑腿代價五千元。其後因甲○○、丁○○所分別持用之0000000000、0000000000號行動電話經海岸巡防署台南市機動查緝隊隊員依法監聽而查覺上情，嗣於翌日（同年五月二十九日）下午三時四十分許，台南市警察局第三分局員警會同海岸巡防署台南市機動查緝隊，在高雄市○○區○○○路○○○巷口，當場查獲丁○○持有安非他命二小包（毛重七點六四公克）。丁○○經警查獲後，即配合警方打電話予甲○○，約其外出交付前已約定（即九十三年五月二十日）購買之甲基安非他命。甲○○乃依約攜帶甲基安非他命前往約定交易地點（高雄市○○路、仁義街口附近某處），並於同日晚間六時許，途經高雄市○○區○○○路○○○號前，經警當場查獲，並在其所使用之車牌000—０一二號輕型機車之腳踏板上，扣得甲基安非他命五包（實際總毛重一九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克），其中兩包半係未及交付丁○○，甲○○共計向「阿林」取得兩次甲基安非他命，賣予丁○○（每次約定交付之甲基安非他命均二包半即二點五兩），「阿林」則給甲○○每次五千元之酬勞，甲○○共計受有販賣甲基安非他命兩次酬勞之一萬元。警方復隨後在甲○○之高雄市○○區○○街○○○號十四樓之二住處扣得聯絡販賣甲基安非他命用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支。
二、案經台南市政府警察局第三分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而卷附之通訊監察譯文，係司法警察於執行通訊監察時，依現譯方式或錄音後再播放內容之方式，就其所親耳聽聞受監察對象與他人間通訊內容所為之書面紀錄，屬於通訊監察譯文製作者於審判外之書面陳述，依上開法文規定，原則上應不得作為證據；另證人甲○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依右揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。本件被告甲○○與辯護人，除對九十三年五月二十一日凌晨一時五分一秒之通話內容，其中該句「對啊，大仔說看能不能幫忙趕一趕，快出一出」係綽號「阿林」者所言，而非本案被告所述外，就前開譯文之內容均不為爭執，且至言詞辯論終結前，就該通訊監察譯文及證人丁○○於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議。本院審酌該譯文係執行通訊監察之司法警察依受監察人通訊內容所紀錄，且被告並於本院準備程序中自承通訊監察錄音帶內容均為其與他人間之對話等語，經本院提示通訊監察譯文內容供被告檢視後，被告復自承該譯文內容與通訊內容相符，而檢察官及被告、辯護人亦同意將此點列為雙方不爭執事項，是本院認為容許此通訊監察譯文作為證據，應屬適當。而證人丁○○之於警詢中之陳述，亦未經證人丁○○主張有何非出於自由意志之情形，是本件亦認為容許其陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認此通訊監察譯文具有證據能力。又本件當事人既對於卷附通訊監察譯文之紀錄為被告與他人間之談話，且內容亦為真實乙節，均不爭執，則本件就被告確有如通訊監察譯文所記載之通訊內容乙節，已臻明確，即無再次勘驗通訊監察錄音帶之必要，合先敘明。
二、再按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第二百零八條第一項前段、第二百零六條第一項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第一百五十九條第一項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第二百零八條第一項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：
「準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，至於同法第二百零二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第一百五十八條之三有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品之鑑定」等鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署九十二年十月十五日檢文允字第○九二一○○一三二二號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於本件就被告經警查獲之安非他命五包鑑定結果書面報告（內政部警政署刑事警察局九十三年七月九日刑鑑字第○九三○一一九三五八號鑑驗通知書），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第一百五十八條之三及同法第一百五十九條第一項之限制，自得作為證據，亦先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承以「阿林」交付其使用之0000000000號行動電話與丁○○聯繫，並於九十三年四月中旬某日交付甲基安非他命兩包半（約二點五兩）予丁○○，復於被查獲（即同年五月二十九日）前一星期（即同年五月二十日）又與丁○○在電話中約定欲交付甲基安非他命兩包半（約二點五兩）予丁○○，嗣於同年五月二十八日，被告與丁○○電話聯絡，被告欲先向丁○○收取該次談妥欲交付之甲基安非他命對價，即由被告單獨向綽號「阿林」者拿取所需甲基安非他命，其後於同年五月二十九日被告接獲丁○○電話通知，便持前開第二級毒品甲基安非他命五包（其中兩包半欲交付丁○○，其餘兩包半則係被告欲自行留用）前往約定地點，為警在前揭時地當場查獲等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊交付安非他命予丁○○，係因安非他命為伊與丁○○一起合買云云。惟查：
㈠被告於本院九十三年八月二十六日訊問時坦稱其綽號為「達仔」（見本院卷第
五十五頁）；復於本院九十三年十一月二十二日訊問時坦承0000000000門號行動電話係其綽號「阿林」之友人給其使用之電話，而卷附0000000000門號行動電話之通訊監察譯文之內容確係其與他人之通話內容等情不諱（見本院卷第五五、九七頁），核與證人丁○○於偵查、本院審理時證稱：伊以0000000000門號、0000000000門號，與被告甲○○所使用之0000000000門號彼此聯繫等語（見九十三年度偵字第一○四五三號卷第七二、七四、七五、七六頁，本院卷第一六四頁）相符，並有扣案0000000000門號ＳＩＭ卡及手機一支足資佐證。而自被告所騎乘之前揭機車腳踏板上查扣之毒品五包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，確係第二級毒品甲基安非他命屬實（實際總毛重一九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克、共取零點三七公克鑑驗用罄、總餘一八五點七六公克），此有該局九十三年七月二十六日刑鑑字第○九三○一一九三五八號鑑驗通知書一份在卷可稽。公訴人認扣案毒品係安非他命乙節，容有誤會。
㈡被告於九十三年五月二十九日經查獲扣案之甲基安非他命五包（實際總毛重一
九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克），係被告於九十三年四月中旬第一次交付甲基安非他命兩包半（約二點五兩）予丁○○後，再次於查獲前一週（即同年五月二十日）與丁○○在電話中約定欲提供甲基安非他命兩包半（約二點五兩）予丁○○，嗣於同年五月二十八日雙方於電話中再次確認，其後於同年五月二十九日被告接獲丁○○電話通知，隨即由被告單獨向綽號「阿林」者拿取所需甲基安非他命共計五包前往約定地點，為警在前揭時地當場查獲之事實，除據被告就此部分自承在卷外（見偵卷第七五、七六頁，本院卷第五六、一○一、一六五頁），並核與證人丁○○證述情節相符（見偵卷第七五、七
六、七七頁，本院卷第一五六、一五七、一五九、一六一至一六五頁），又案發當時在被告所騎乘之機車上經查扣之甲基安非他命雖共計有五包（實際總毛重一九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克），惟其中之兩包半係被告與丁○○各自分得之事實，亦經被告迭次供明在卷，足見被告將取自「阿林」之五包甲基安非他命，其中之兩包半係被告欲交予丁○○，另其餘之兩包半則係被告甲○○購自「阿林」者，以自行留用之事實，應可確認。
㈢又被告分別於九十三年四月中旬、五月二十九日交付及欲交付丁○○之甲基安
非他命各兩包半（二點五兩），均係其先向綽號「阿林」者取得，再由其以每包三萬元各共計七萬五千元之價格出賣予丁○○之事實，業據證人丁○○於九十三年五月三十日警詢時稱：伊係撥打被告0000000000號手機號碼，向被告甲○○（綽號「達仔」）購買安非他命，每包約三十七公克，價格是三萬元，先以電話聯絡交易地點，並言明交易數量於雙方會面時，一手交錢一手交貨，伊願配合警方提供伊所購買毒品之上線，至於甲○○之毒品來源伊不知道等語（見警卷第十三、十四、十五頁），復於九十三年五月三十日檢察官訊問時供稱：伊並無叫被告向綽號「阿林」男子購買毒品，伊係於九十三年四月中旬跟被告買過每包（約三十七點五公克）三萬五千元之安非他命，其後在九十三年五月二十八日向被告以每包（三十七點五公克）三萬元之代價，購買三包安非他命，警方查獲時伊有配合警方提供伊之上線就是被告等語（見偵卷第二二至二四頁），嗣於九十三年五月三十日羈押聲請案本院訊問時亦稱：伊係向被告甲○○買過兩次安非他命，伊是直接向甲○○買，一包三萬元等語（見九十三年聲羈字第三九九號卷第五頁），再於九十三年十月十二日另案本院審判程序時供稱：伊有向本案被告甲○○買過毒品，就將錢拿給甲○○，讓甲○○去處理，甲○○就將貨拿給伊，是透過甲○○向別人買，後來伊才知道甲○○是向「阿林」拿貨，但買賣關係是在伊與甲○○間成立，伊確實是向甲○○買的等語（見九十三年度訴字第一八二六號卷第三一至三六頁）。於九十三年十二月二十二日本院審理時亦結證稱：伊沒有單獨向「阿林」拿過毒品，伊也不知道被告與「阿林」間如何拿到毒品，而伊所使用之0000000000門號之行動電話中，甲○○確實有向伊提到，甲○○說他有跟他老板（應指「阿林」者）說了，三萬三給伊這些話，當時是在講毒品安非他命的行情，0000000000門號監聽譯文中所稱七十、七十二是指七十公克、七十二公克，就是兩包半的意思，這是大約重量不是很清楚，後來伊於五月二十九日被查獲，查獲那天甲○○欲交貨給伊，就是五月二十日在電話中所談妥的事等語（見本院卷第一六四、一六五頁），況被告於九十三年五月三十日羈押聲請案本院訊問時業已供稱：丁○○不認識「阿林」，丁○○是透過伊拿安非他命，也就是由伊向「阿林」調安非他命等語（見九十三年聲羈字第三九九號卷第七頁），復於九十三年七月十五日檢察官訊問時稱：伊之0000000000門號通聯紀錄，基地台常出現在七賢二路附近，是因為伊之上線住在七賢路喜悅飯店上面，而伊的朋友所開服裝店在附近，所以伊過去找朋友時，有時會打電話給伊之上線等語（見偵卷第六三頁），於九十三年六月十五日另案檢察官訊問時結證稱：檢察官所提示之監聽紀錄，是丁○○叫伊幫他調安非他命，伊印象中幫丁○○調過二、三次安非他命，最後一次被警察抓到，監聽譯文中之「老板」是伊朋友「阿林」等語（見九十三年度偵字第一０四五二號卷第十五頁），再於本院訊問時自承：丁○○不認識「阿林」，伊與「阿林」都是以電話聯絡，「阿林」是在高雄市○○路喜悅飯店樓上把毒品交給伊，包含被查獲這次共兩次等語（見本院卷第十一、二十六頁）。復有被告甲○○所使用之0000000000門號、證人丁○○所使用之0000000000門號之通訊監察譯文、查獲現場照片十一張在卷可憑，此亦足徵被告於九十三年四月中旬及五月二十九日所分別交付及欲交付丁○○之甲基安非他命，均係被告先向綽號「阿林」者取得，再賣予丁○○之事實，應可確定。
㈣被告與「阿林」共同販賣毒品應有營利意圖：
被告以幫「阿林」跑腿，每次五千元之代價，共計先後向「阿林」取得兩次甲基安非他命，再由甲○○以每包三萬元之兩包半共計七萬五千元價格為「阿林」向丁○○取款（每次約定交付之甲基安非他命均二包半即二點五兩），並由「阿林」給甲○○每次五千元之酬勞，甲○○共計受有一萬元之報酬之事實，此由被告於九十三年五月三十日警詢時供稱：九十三年五月二十八日查獲之前揭安非他命是丁○○叫伊去向別人拿的，伊係向「阿林」拿該批毒品，「阿林」給伊五千元代價，而丁○○與「阿林」並不認識，所以由伊去向「阿林」拿毒品，伊自九十三年四月中旬開始幫丁○○向「阿林」拿毒品，只拿兩次錢，共一萬元，都是「阿林」打電話給伊，要伊送貨，拿去給丁○○的是安非他命，而「阿林」先跟伊約在七賢路與林森路的咖啡店將毒品交給伊，然後再約時間向伊收錢，再給伊五千元工資等語（見警卷第四、五頁），復於九十三年五月三十日聲請羈押案本院訊問時供稱：伊係幫丁○○去跟朋友「阿林」拿安非他命，之前有幫丁○○去向「阿林」拿過兩次，第三次被抓，伊幫丁○○去跟「阿林」拿貨，「阿林」會給伊三千元到五千元之走路工，因為丁○○不認識「阿林」，所以要透過伊去向「阿林」拿，都是拿安非他命，伊將安非他命給丁○○後，丁○○會把錢給伊，伊再把錢給「阿林」，「阿林」再給伊走路工，伊是跑腿的等語（見九十三年聲羈字第三九九號卷第六、七、八頁），再於九十三年六月十五日檢察官訊問時供稱：伊於警詢時說替「阿林」運送毒品，一次給五千元工資，共幫「阿林」運了五次，這五次只有兩次是拿毒品給丁○○，另外三次是「阿林」叫伊拿錢給他的上盤，而伊在警詢中說幫丁○○向「阿林」拿毒品，只拿兩次錢共一萬元，意思是伊幫「阿林」跑腿，「阿林」拿兩次錢給伊，每次各五千元等語（見偵卷第三九、四十頁），於九十三年十二月二十二日審判程序時復稱：伊於羈押庭時向法官所言是出於自願等語（見本院卷第一六九頁），則被告顯然獲有一萬元之利益而屬營利。雖被告嗣於本院準備程序時翻異前詞，辯稱：伊是說二人一起合買，沒有說有走路工，是因為伊與丁○○一起買那麼多，會一兩便宜五千元，伊與丁○○只有買兩次，沒什麼走路工，通常是丁○○拿給伊，伊再拿給「阿林」，伊沒有說伊是跑腿的云云（見本院卷第九八頁），惟⑴衡之被告係身心健全之成年人，自無於警詢及羈押聲請案本院訊問時，自陷於不利之地位之可能，是其上開不利於己之陳述，應較嗣後翻異而為有利於己之陳述可信。又其於警詢及羈押聲請案本院訊問中上開陳述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經逮捕到案，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，應較之事後翻異之詞，理應更為可採。⑵況若被告無意自其中賺取不法利益，豈可能願意向「阿林」調取甲基安非他命後，再交予丁○○，一次大量持有而冒有被檢警單位查獲之風險？又販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，一般買賣毒品之時地均極私密，難以探知，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之詳細時間地點及利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣時地及賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故被告為「阿林」跑腿交付毒品予丁○○，而與「阿林」共同從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。益資證明被告甲○○與「阿林」共同販賣毒品應有營利意圖無訛。⑶而被告否認犯罪之辯詞，先後不一。被告於九十三年六月十五日檢察官訊問時辯稱：伊與丁○○合買過一次，第一次是在九十三年四月中旬，丁○○叫伊去「阿林」那邊拿毒品，伊幫丁○○拿五包回來，重量、金額伊不清楚，隔幾天丁○○拿十幾萬元給 伊云云 （偵卷第三九頁）、於九十三年七月二十二日偵訊時辯稱：伊所使用之0000000000門號之通訊監察譯文編號十一之內容，即五月二十二日下午三時三十九分許伊與丁○○在電話對話中，伊要向丁○○收九十三年四月中旬丁○○向伊拿毒品的 錢云云 （偵卷第七四頁）、於九十三年十一月二十二日本院訊問時則稱：九十三年四月中旬，是伊與丁○○二人一起去七賢路、瑞源路口一間超商前找「阿林」買，伊先打電話給「阿林」約好，之後伊與丁○○一起去拿貨，伊與丁○○一人出七萬五千元買五包安非他命，一手交錢一手交貨，然後去苓雅路附近丁○○之住處，用磅秤分成兩份，一個人分二點五兩云云（本院卷第九六、九七頁），被告上開否認犯罪之供述，惟就其與丁○○合買過幾次安非他命、九十三年四月中旬有無與丁○○一起向「阿林」拿安非他命、如何及於何時向丁○○收取二人合買毒品各自分擔之費用等節，其辯解前後歧異，互核不符，且距案發時間越久，被告之記憶反更清晰，就與丁○○合買安非他命之細節交待越見詳盡，顯與常理有違，是被告辯稱與丁○○合買安非他命云云，尚難採信。
㈤辯護人另具狀指稱本案證人丁○○先後證述不一云云。惟查：雖證人丁○○先
後證稱：「伊係於九十三年四月中旬跟被告買過每包（約三十七點五公克）三萬五千元之安非他命，其後在九十三年五月二十八日向被告以每包（三十七點五公克）三萬元之代價，購買三包安非他命」（見偵卷第二二至二四頁）、「九十三年五月二十七日當天伊請甲○○買毒品回來，伊與甲○○要一起施用，並不是叫甲○○幫伊調貨，伊總共叫甲○○拿過兩次，第一次時間忘了，第二次就是五月二十七日那次」（見偵卷第四九頁）、「與被告一起拿過兩次安非他命，四月中旬一次、五月二十九日被查獲那次」等語（本院卷第一五六頁），對於與被告究係合買或向被告購買，被告與丁○○所接洽之時間、次數、毒品數量等情節，先後證述之內容雖略有出入。惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照），是其證人就上開基本重要關鍵事實之陳述，核已與事實相符時，故仍非不得作為認定被告犯罪之依據。況按「依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（八十七年度台上字第一六００號、第一五八五號、八十三年度台上字第三二四三號判決參照）」，而證人 張復順 即查獲員警業證稱：查獲丁○○時，丁○○主動說要與警察配合，說要查獲上游，伊並無要求丁○○等語（見本院卷第一四九至一五一頁），益徵證人丁○○嗣後改稱與被告甲○○合買安非他命等詞，係迴護被告，為有利被告之更易陳述，依前開判決意旨，自不足取，更難為有利於被告之認定。
㈥辯護人另以有關被告於九十三年五月二十九日攜帶前揭甲基安非他命前往交易
地點，於右揭時地為警查獲部分，有釣魚之問題云云。本件被告於查獲前一週與丁○○在電話中約定欲販賣甲基安非他命兩包半（約二點五兩）予丁○○，嗣於同年五月二十八日雙方於電話中談妥，被告欲先收取該次交易之甲基安非他命對價，其後於同年五月二十九日被告接獲丁○○電話通知，約其外出交付前已約定買賣之甲基安非他命，便持前開第二級毒品甲基安非他命前往約定地點，於途中在右揭時地被查獲，業經認定如前，顯見被告於九十三年五月二十九日被查獲持有前揭甲基安非命，係基於查獲前一週（同年五月二十日）被告與丁○○之約定，並有被告所使用之0000000000門號之通訊監察譯文可佐，自與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。
㈦綜上所述，被告以幫綽號「阿林」者跑腿，每次工資五千元之方式，先後於九
十三年四月中旬及五月二十九日交付及欲交付甲基安非他命兩包半（二點五兩）予丁○○，均係被告先向綽號「阿林」者調取，而九十三年五月二十九日扣案之甲基安非他命五包（實際總毛重一九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克），其中之甲基安非他命兩包半（約二點五兩）係與丁○○於九十三年五月二十日在電話中約定欲販賣甲基安非他命兩包半（約二點五兩）之部分，是被告先後兩次既為「阿林」交付甲基安非他命予丁○○，因而獲取每次五千元之代價，故被告共計應受有一萬元之報酬。此亦足徵被告與「阿林」共同販賣甲基安非他命予丁○○二次之事實，已甚顯明。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告甲○○所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪。按「行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責」（最高法院九十年度台上字第二０四六號判決參照），則被告於九十三年五月二十日與丁○○於電話中約定，將以七萬五千元之價格再次販賣甲基安非他命二包半予丁○○，嗣於同年五月二十八日與丁○○在電話中確認同前（五月二十日）之甲基安非他命交易之情事後，並旋即向綽號「阿林」者調取所需之甲基安非他命，惟於同年五月二十九日尚未交付前揭甲基安非他命予丁○○時，即為警查獲，而據被告於九十三年六月十五日另案檢察官訊問時結證稱：「阿林」有製造安非他命的工廠，工廠在民族路及民生路附近等語（見九十三年度偵字第一０四五二號卷第十七頁），足認被告係因其他原因與「阿林」共同持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，應成立販賣第二級毒品未遂罪。被告先後二次販賣安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告因販賣而持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與綽號「阿林」者間，就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再查被告前因偽造文書案，經本院以九十年度易字第一五三六號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月十三日易科罰金執行完畢，此有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒刑部分應依刑法第四十七條規定加重其刑，法定刑為無期徒刑之部分則不得加重。
三、爰審酌被告正值青壯年，不思以正當手段賺取金錢，竟為每次五千元之代價而與綽號「阿林」者共同販賣第二級毒品安非他命，戕害他人健康甚鉅，更造成嚴重社會問題，且於犯後矢口否認犯行，顯無悔意，惟其係為綽號「阿林」者跑腿，負責交付毒品予丁○○及收受對價，每次受有五千元之代價，共計僅獲利一萬元並非獲取鉅額利益，復參諸另案被告丁○○，亦因與本案相關連而另涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院於九十三年十二月二十三日以九十三年度訴字第一八二六號判決判處有期徒刑九年等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之甲基安非他命五包（實際總毛重一九二點三二公克、總淨重一八六點一三公克、共取零點三七公克鑑驗用罄、總餘一八五點七六公克）屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另於被告住處查扣之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（均含ＳＩＭ卡）三支，僅其中0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）一支，為「阿林」交給被告專供其聯繫毒品交易所用，業據被告供明在卷（見本院卷第五五、九七頁）。又被告先後販賣第二級毒品予丁○○，「阿林」兩次各給其五千元之報酬，共計一萬元，及被告於九十三年四月中旬某日販賣第二級毒品予丁○○所收取之價金七萬五千元（另九十三年五月二十九日經查獲尚未及交付丁○○之甲基安非他命，被告則尚未取得該次交易價格之七萬五千元，故此部分尚非犯罪所得），共八萬五千元（10000+75000=85000），均為因犯前述罪所得財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，並依該項規定如全部或一部不能沒收時，就八萬五千元部分以其財產抵償之。至0000000000、0000000000號行動電話（均含ＳＩＭ卡）二支，雖係被告所有，但非被告本件販賣安非他命所用之物，均不為沒收之諭知，附此敘明。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○與綽號「阿林」者共同基於營利之概括犯意，向不詳姓名者販入第二級毒品安非他命後，以0000000000號行動電話為工具，連續於：（一）九十三年五月二十一日晚間十時五十五分許，出售數量不詳，價格五百元之安非他命予年籍不詳之「 文傑 」男子；（二）復於同年五月二十二日下午三時五十七分許，出售數量不詳，價格為二千元之安非他命予持用0000000000號行動電話之不詳姓名男子，並於同日在高雄市漢神百貨附近交付毒品予該不詳姓名男子，其後因被告甲○○所持用之0000000000號行動電話經海岸巡防署台南市機動查緝隊隊員依法監聽而查覺上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以：⑴證人乙○○即行政院海巡署台南市行動查緝隊分隊長之證述；⑵被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之九十三年五月二十一日晚間十時五十四分、五十五分、及五月二十二日下午三時五十七分許之通訊監察譯文（編號七、八、十二部分）等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告甲○○固坦承於九十三年五月二十二日下午在高雄市漢神百貨向0000000000號行動電話之使用者收取現金二千元，並坦承使用0000000000號行動電話與他人通話，而卷附之通訊監察譯文之內容確係其與他人之通話內容等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：0000000000號行動電話監聽譯文中，所謂「五百」是文傑要向伊拿五十萬元，這是別人向文傑公司買車的錢，而這筆五十萬元是「阿林」前一天拿給伊，因為「阿林」有事情，所以叫文傑打電話向伊拿，而九十三年五月二十二日當天，係朋友在高雄市漢神百貨附近還伊二千元，並無交付毒品等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度台上字第八一六號、七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
四、經查：按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，後者即學理上所稱之意見法則，刑事訴訟法第一百六十條明定其不得作為證據，前者係就其親身體驗之驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力。證人乙○○即行政院海巡署台南市行動查緝隊分隊長於本院審理時證稱：伊從事緝毒有二十年經驗，依經驗法則，0000000000號行動電話之九十三年五月二十一日晚間十時五十四分、五十五分許之通訊監察譯文中（即編號七、八部分），其中綽號文傑判被告與文傑很熟，而毒品交易上也是有五百的量等語（見本院卷第一四一、一
四二、一四三頁），經辯護人對證人乙○○行反詰問，證人乙○○則稱：監聽譯文所稱「五百」沒有單位，伊沒有確定是指錢，伊是研判等語（見本院卷第一四五頁），於交互詰問完畢本院審理時復稱：監聽譯文所稱「五百」伊研判為安非他命之交易，係因為海洛因較貴，可能性較低，至於有無可能係指Ｋ他命亦不確定，因為監聽日期（即五月二十一日）該日，伊沒有去查緝，所以無法確定，而九十三年五月二十二日下午三時五十七分許之監聽譯文（即編號十二部分），所稱「二千元」之軟小姐，照當時行情安非他命大概是一錢二千元，而海洛因大約是零點五錢二千元，伊認為軟小姐是海洛因，硬的才是安非他命等語（見本院卷第一四八頁）。然稽其上開證述內容，證人乙○○所稱均係依其個人經驗所言，而其本身亦無毒品交易經驗（見本院卷第一四四頁），則前揭證述係屬證人個人意見及推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為被告犯罪之證據。
況證人乙○○亦未於前揭譯文之監聽日期（九十三年五月二十一、二十二日）進行查緝（見本院卷第一四八頁），證人既然未目睹被告與他人金錢交易情事，又如何推論被告確有販賣安非他命之犯行？是以，公訴人以證人乙○○前揭出於臆測而為不利於被告之供述，遽採為被告犯罪之證據，非無疑義。
五、綜上，被告究否確有此部分販賣第二級毒品安非他命之事實，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行，實難僅以臆測之詞即率予推定被告有何販賣毒品之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯有該部分被訴之販賣第二級毒品罪，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認為被告此部分罪嫌與前開論罪科刑之販賣第二級毒品部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之預知。
丙、被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品之無罪部分
一、公訴意旨復以：被告甲○○另於不詳時間，向綽號「阿林」者取得第三級毒品Ｋ他命四包(毛重約一六點三四公克）後，起意販賣營利，遂於九十三年五月二十九日十八時許，接獲丁○○來電後，將前揭Ｋ他命四包置於前揭機車腳踏板上，為警在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以：⑴證人乙○○即行政院海巡署台南市行動查緝隊分隊長之證述；⑵被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之九十三年五月二十一日晚間七時三十九分、五月二十二日下午三時五十七分許之通訊監察譯文（即編號六、十二部分）；⑶證人丁○○所使用之0000000000號行動電話之九十三年五月十九日下午五時四十分許之通訊監察譯文（即編號Ｃ部分）及證人丁○○之證述；⑷扣得之第三級毒品Ｋ他命四包(毛重約一六點三四公克）等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告甲○○固坦承使用0000000000號行動電話與他人通話，而卷附之通訊監察譯文之內容確係其與他人之通話內容等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：九十三年五月二十九日所查獲之Ｋ他命四包，係伊向「阿林」要來自己施用的等語。
三、經查：㈠公訴意旨認被告於九十三年五月二十一日晚間七時三十九分、五月二十二日下
午三時五十七分許之監聽譯文中（編號六、十二部分），多次提及「Ｋ」、「褲子」、「老Ｋ妹」等毒品交易之暗語，而證人乙○○已就該毒品交易過程證述明確云云，惟證人乙○○即行政院海巡署台南市行動查緝隊分隊長於本院審理時證稱：被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之九十三年五月二十一日晚間七時三十九分許之通訊監察譯文（即編號六部分），所謂「老Ｋ妹」、「褲子」就是指Ｋ他命，因為監聽對象沒有明講海洛因、安非他命等名字，根據伊緝毒二十年經驗，這些術語就是指這些東西，而九十三年五月二十二日下午三時五十七分許之通訊監察譯文（編號十二部分）整個對話過程係被告與他人通話，問還要Ｋ或安非他命，但一會要一會又不要，但是『可能』是毒品交易的對談，也就是監聽譯文中某男請被告拿Ｋ他命過去，某男會叫小弟過去拿，從對白中就可以知道對方是要買Ｋ他命等語（見本院卷第一四一、一四二頁），經辯護人對證人乙○○行反詰問，證人乙○○則稱：並非每個毒品交易案件都有共通性，伊是依照對象及交談來判斷，雖然不是全部案件的術語都一致，但也有部分別件毒品交易用相同術語，至「老Ｋ妹」與「褲子」是指同一種毒品即Ｋ他命，為何被告分開講，這就要問被告，伊解讀監聽譯文時，不會馬上做判斷，因為第一通可能會比較主觀，第二通才開始研判可能才會比較客觀，伊係依經驗法則，認定被告與他人間通話內容之術語係指毒品等語（見本院卷第一四五、一四六、一四七頁）。是證人乙○○所稱「根據伊緝毒二十年經驗‧‧‧研判‧‧‧解讀‧‧‧判斷‧‧‧可能是毒品交易之對談」等語，充斥臆測、推論之詞，核諸刑事訴訟法第一百六十條「證人之個人意見或推測之詞，不得做為證據」之規定，已難憑採。況按刑法上所謂之「行為」，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且此形諸於客觀可見之行動與靜止（即行為者為實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜），必須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果而言。是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意（如見路邊果樹水果甜美，一時意圖竊取，後因道德感而未形成決意）；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止（如前例，於決定竊取後，但於著手前，因恐遭人發覺而作罷），致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為。則依上開說明，毒品危害防制條例所定之「意圖販賣而持有」，行為人除了決意將持有之毒品販賣外，尚須有向外積極聯絡買主等兜售舉止，客觀上始有可見之「意圖販賣」行為，並有法益之侵害性（按毒品危害防制條例亦有適用刑法規定）。本件既無其他積極證據足證被告向外積極聯絡第三級毒品Ｋ他命之買主，應認尚未形成販賣決意，客觀上亦無可見之舉止，並具有法益之侵害性，自非屬刑法之行為。
㈡公訴意旨復以證人丁○○所使用之0000000000號行動電話之九十三
年五月十九日下午五時四十分許通訊監察譯文（編號Ｃ部分）及證人丁○○之證述，認被告意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命犯行云云，惟證人丁○○於本院審理時證稱：伊所使用之0000000000號行動電話中九十三年五月十九日下午五時四十分許之通訊監察譯文（編號Ｃ部分），其中伊問被告有無「Ｋ」，也就是「褲子」，被告說有，並說一百的話被告要給伊六萬就好了，這些話所謂「褲子」就是「Ｋ」，「Ｋ」就是Ｋ他命，而伊問被告的意思，是指問被告是否要一起買，因為平常伊與被告一起唱歌，知道被告有在吸食Ｋ他命等語（見本院卷第一五五頁），是被告辯稱所查獲之Ｋ他命四包，係伊向「阿林」要來自己施用的等語，並非無據。又雖無尿液檢驗報告足資佐證被告確有施用Ｋ他命，惟被告供稱係於查獲前一週在ＫＴＶ施用Ｋ他命，則驗尿時間與施用Ｋ他命時間相隔既久，是否仍得檢驗出Ｋ他命反應，已非確定，自不得以無被告施用Ｋ他命之尿液檢驗報告，遽為不利於被告之認定。況據證人丁○○所言，亦係丁○○主動詢問被告有無Ｋ他命，並有證人丁○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，並非被告積極聯絡證人丁○○，欲對其兜售第三級毒品Ｋ他命。至被告事後是否另萌販賣之意圖擬予販賣乙節，於監聽譯文中，並未具體提及買賣Ｋ他命之時間、數量、次數等基本犯罪事實，業如前㈠所示，故縱令有提及金額，然據證人丁○○前所述，亦係詢問被告是否一起買之意（見本院卷第一五五頁），自不能以推測或擬制之方法，憑空認定被告有變更原先供自己吸食之用而持有，而改為意圖販賣而持有此部分之第三級毒品。
㈢警方於九十三年五月二十九日晚間六時許查獲被告時，雖於被告所騎乘之車牌
000—０一二號輕型機車之腳踏板上，扣得Ｋ他命四包，經送驗結果，確係第三級毒品Ｋ他命屬實（實際總毛重十七點零四公克，總淨重十五點二八公克，共取零點一六公克鑑驗用罄，總餘十五點一二公克），有內政部警政署刑事警察局九十三年七月九日刑鑑字第○九三○一一九三五八號鑑驗通知書，惟被告係因自己欲施用而持有該批Ｋ他命，有如前述，且查無其他積極確切證據足以證明被告有販賣營利之意圖，自不能以被告持有相當數量之Ｋ他命之行為即推論其係意圖販賣而持有。況被告為減少遭警查緝之風險，一次向綽號「阿林」者拿取Ｋ他命四包供己施用，亦無違背常理。被告單純持有，或意圖供自己吸食之用而持有扣案之第三級毒品Ｋ他命四包之行為，並不成立犯罪，附此敘明。
㈣至被告甲○○於九十三年五月二十九日晚間六時許，在高雄市○○區○○○路
○○○號前，為警查獲。經甲○○同意後，承辦員警前往高雄市○○區○○街○○○號十四樓之二被告住處搜索，扣得不明粉末一包(毛重約四四點八二公克)，經將該粉末一包(毛重約四四點八二公克)送驗結果，未檢出第三級毒品Ｋ他命成分，業據公訴人於九十三年十一月二十二日準備程序時當庭減縮此部分之起訴事實，爰不予以沒收，附此敘明。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品犯行，實難僅以臆測之詞即率予推定被告有何販賣之意圖。且被告此部分犯行與前揭經起訴並由本院論罪科刑之部分無何裁判上一罪之關係，揆諸前開說明，本件被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，既屬不能證明，自應由本院另行諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年一月五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官李政庭
法官施添寶法官郭瓊徽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳瓊芳中華民國九十四年一月十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。