裁判字號：最高法院102年台非字第16號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林志祐 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十七年六月二十三日第一審確定判決（九十七年度訴字第五八五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志祐施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重貳點陸柒公克）及內含海洛因殘渣之殘渣袋捌個均沒收銷燬之，電子磅秤壹台、研磨機壹台、玻璃紙袋壹包及包裝海洛因用之外包裝袋參個均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重拾肆點貳肆公克）及內含甲基安非他命殘渣之殘渣袋參個均沒收銷燬之，分裝吸管鏟壹支、吸食器壹組及包裝甲基安非他命用之外包裝袋拾個均沒收。應執行有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重貳點陸柒公克）、內含海洛因殘渣之殘渣袋捌個、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重拾肆點貳肆公克）及內含甲基安非他命殘渣之殘渣袋參個均沒收銷燬之，電子磅秤壹台、研磨機壹台、玻璃紙袋壹包、包裝海洛因用之外包裝袋參個、分裝吸管鏟壹支、吸食器壹組及包裝甲基安非他命用之外包裝袋拾個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查被告林志祐前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於九十六年九月七日易科罰金執行完畢，惟被告於九十四年四月六日另犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院，下同）以一○一年度簡字第三○四七號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，上開二罪因合於數罪併罰之要件，嗣經台灣板橋地方法院以一○一年度聲字第三○○六號裁定定應執行刑為有期徒刑三月確定，扣除原先已執行之二月刑期，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽，則被告於九十七年一月十六日犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪時，前犯之施用毒品及竊盜罪不能認已執行完畢，揆之上揭說明，被告自不成立累犯，原判決誤認為已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查上揭非常上訴理由所述被告前因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定部分，雖於九十六年九月七日易科罰金執行完畢；惟因上開案件與台灣板橋地方法院一○一年度簡字第三○四七號竊盜罪所處有期徒刑二月部分，為數罪併罰關係，二罪復經該法院以一○一年度聲字第三○○六號裁定應執行有期徒刑三月確定，現尚未執行完畢，此有上開裁定、判決、刑案資料查註表等影本附卷可稽，揆諸首開說明，台灣士林地方法院九十六年度易字第五八二號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月部分，雖於九十六年九月七日易科罰金執行完畢，然此應僅於前揭台灣板橋地方法院一○一年度聲字第三○○六號裁定就被告涉犯上開施用第二級毒品、竊盜二罪所定應執行刑有期徒刑三月執行時予以扣除之問題，不能認為已經執行完畢，自不構成累犯，原確定判決就被告於九十七年一月十六日所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之二罪，誤以累犯論罪，並加重其刑，應有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十二日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。