裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第215號民事判決
裁判日期：民國90年04月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第二一五號
上訴人乙○○
丁○○戊○○庚○○己○○右五人共同訴訟代理人 林慶雲 律師
許瑜容 律師 陳裕文 律師被上訴人甲0000000法定代理人丙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
唐小菁 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月九日台灣高雄地方法院八十八年度訴字第八二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分與各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本件被上訴人請求權之基礎為合夥契約書第十二條規定，即「執行合夥事務之人，執行合夥事務造成合夥之損害，對（合夥）應負損害賠償責任」。而本件被上訴人係以法律上獨資為形式的「甲0000000」（下稱托比沙龍）為原告，而由「丙○○」自稱為「法定代理人」，法律程序上顯然有誤。而本件原告既係「甲0000000」，非「合夥」，應屬當事人不適格。
（二）上訴人等固曾均為托比沙龍之合夥人，惟同時仍受合夥事實之僱用充當美髮設計師，每月按工作量計薪，故而上訴人等之身分係兼為合夥事業之合夥人及合夥事業之受僱人。按兩造共同簽訂之合夥契約第十條約定：合夥內部事務約定由合夥人中之丙○○、 林幸一 等二人共同執行之，其範圍分配如下：「㈠合夥人丙○○擔任行政執行長，執掌公司決策之訂定，業務之推展規劃等工作。㈡合夥人林幸一擔任財事執行長，執掌公司財務人事、業績規劃及分擔」；第十八條約定：「無執行合夥事業之合夥人有監督或檢查合夥事務，及其財務狀況並得查閱」。觀諸前開合夥契約書之約定暨探求當事人真意，在在顯示合夥契約第十二條所謂「執行合夥事務」者，乃指第十條約定之執行業務人無誤，換言之，合夥契約第十二條之所謂「執行合夥事務」，乃指被上訴人之行政執行人及財務執行人之執行合夥事業之行政及財政等事務而言，上訴人等確非執行業務之合夥人至明。復查，擔任美髮師工作之合夥人如上訴人等均係「每月」領取薪資報酬，縱令合夥事業當月有虧損情形，上訴人等仍可領取薪資報酬，準此，益証上訴人等所領取者，並非被上訴人所稱係執行合夥事務之報酬或係合夥事業之損益分配。再者，比照非具合夥人身分之美髮師，其薪資計算方式，均與具合夥人身分之美髮師（即上訴人等）相同，並無差別，如此更証上訴人等所領取者純屬受僱之薪資報酬。
（三）合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬。民法第六百七十六條及第六百七十七條第一項及第六百七十八條第二項定有明文。查上訴人等除每月領取其等執行美髮設計工作之薪酬外，另有領取合夥事業之紅利分配，此亦經證人林幸一證稱屬實。再者，系爭合夥契約復無上訴人等執行合夥事業得請求報酬之約定，僅規定損益分配依照合夥人出資額比例為之，然上訴人等領取之薪酬，並非依其等加入系爭合夥出資額之比例定之，而係以當月工作業績計算之，是以上訴人等所領取之報酬顯與受僱人基於僱傭契約所領取之薪資之性質相同，準此足認上訴人領取之薪酬確非屬執行合夥事務之報酬。
（四）「托比沙龍」有關員工離職設有規定，即離職員工須於離職之日一星期前填寫公司所製作員工離職之例稿書面文件後，將之交由人事組，再交由財務執行長，最後再轉交行政執行長，若行政執行長收到員工辭呈，未予退回即表示同意其離職；若將之退回，則表示尚未同意其離職。上訴人乙○○等及其他員工 陳淑芬 等共計十三人於填寫員工辭職之例稿書面文件後，將其等之辭呈交由人事組長即上訴人戊○○，並於民國八十七年七月廿四日上訴人乙○○等五人及證人陳淑芬等共計十三人利用與財務執行長林幸一在高雄市○○路與五福路交叉口「寒軒」餐廳共聚下午茶之時，由戊○○代表其等將上開十三人之辭呈轉交林幸一，林幸一表示將轉交行政執行長即被上訴人之法定代理人丙○○，而被上訴人法代丙○○於收到上開十三人之辭呈後，並未於一星期內退回辭呈，亦未予以慰留，故而上訴人等即按前揭「托比沙龍」員工離職規定，於八十七年七月三十一日辦理簡單離職手續後，即正式離職。綜上所述，上訴人等確實依合法程序終止兩造間之僱傭關係。準此，上訴人之離職確實依合法程序為之，並經被上訴人之同意，被上訴人對上訴人之離職，並無提出任何異議表示，則上訴人確實已合法終止兩造間之僱傭關係，已無可議。
（五）上訴人等之「離職」與「退出合夥事業」，兩者並不等同，不得混為一談。上訴人等於離職前固係「托比沙龍」之合夥人，唯僅負責美髮設計師工作，此外未擔任其他合夥事業之事務。又上訴人等之離職業經被上訴人同意，已於前述甚詳。按上訴人等既已離職，則意味上訴人等無庸再擔任「托比沙龍」之美髮設計師之工作；簡言之，被上訴人確係同意上訴人等於八十七年八月一日起即無庸再擔任美髮設計師之工作，故而原審判決認上訴人等自八十七年七月底即不再執行合夥事務而須負債務不履行責任云云，顯容有誤。蓋，上訴人等之離職既經被上訴人同意，而無庸執行美髮設計師之工作，縱如原審認係未執行合夥事務者，上訴人等此舉亦係經被上訴人同意，而無繼續執行者，則何來債務不履行可言？
（六）原審判決遽以被上訴人提出八十六年及八十七年度損益表、資產負債表等收支憑證，為上訴人等負擔損害賠償金額之計算標準，並不合理。㈠就銷貨毛利部分：有關托比沙龍店內產品販賣毛利皆以固定百分比抽成和扣除百分之五福利金後計算之，故理當銷貨收入愈高，毛利應愈高，況且產品價格固定，不應有如表格所示銷貨毛利差鉅甚大之情況發生。㈡就存貨部分：將八十六年八月至十二月與八十七年八月至十二月間銷貨收入相比較，營業額減少，唯被上訴人所列每月存貨竟平均增加二十六萬八千五百二十八元，而按一般商業法則判斷，營業收入減少，存貨亦應減少為是，否則既未獲得較多營利，表示並未使用較多貨品，則又何以須屯積較多存貨，被上訴人上開所列顯係以帳面資料，故意造成虧損之假象。㈢就應付帳款與應付票據部分：如以同期收入與應付款比較，其收入減少「一半」，應付款竟只減少「１,１０２,２２１」，按一般商業常理推算，營業額減少，其應付帳款亦應隨之減少為是，然上開資料竟顯示應付款項並未比例減少（其他管銷為較固定支出尚未統計）。總而言之，應以八十六年八月至十二月，及八十七年八月至十二月間當月營業收入扣除當月應付帳款及應付票據，加上存貨予以總計後，究為虧損或盈餘，並互為比較之，始得為本件被上訴人請求計算之標準。
（七）就被上訴人據以請求本件損害賠償之依據即其所呈之八十六年及八十七年八月份至十二月份之損益表，上訴人認該份損益表確屬不實：按常理言之，營業收入既然驟減，且店內人員減少，則員工獎金亦因隨之減少為是，唯被上訴人所呈損益表所列之獎金支出卻反其道而行，且一反常態，竟於營業收入低落之時，支付高達營業收入三分之一之獎金，實令人匪夷所思，不得其解，益證被上訴人所呈損益表確有虛列損失支出，而造成虧損假象。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：分析表格影本二份、薪資計算方式、業績表影本、存摺影本、存款對帳單影本、辭職單影本乙份，並聲請傳訊證人陳淑芬。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）查被上訴人合夥事業係以經營美容、美髮造型為其主要營業項目，上訴人所執行之美髮造型事務為合夥事務。上訴人自本件合夥之初，即為自己合夥之利益，以其專長執行美髮造型事務，而非嗣後為僱主利益受僱擔任此項職務，足見上訴人人係基於合夥之法律關係，而非僱佣關係，執行合夥美髮造型事務。再者，兩造對於丙○○為執行合夥內部行政事務、林幸一為執行合夥內部財事事務之執行合夥事務之合夥人，每月並自被上訴人合夥事業領取事務報酬，並不爭執，足見本件合夥事業內部對於執行合夥事務之合夥人允予報酬，以維公平。而上訴人亦係為自己合夥之利益，自合夥之初，即執行本件合夥主要之美髮造型事務，每月亦依其對於合夥事業之個別貢獻，而領有事務報酬。為執行合夥、美髮事務之合夥人。另合夥人 歐正森 、 黃瓊慧 因未負責任何合夥事務，故依合夥契約書第十八條，有檢查合夥事務之權。其情形與丙○○、林幸一，並無二致，該事務報酬之給付並未違反民法第六百七十八條第二項之規定，且與民法第六百七十六條、第六百七十七條規定之損益分配無關，是上訴人以渠等每月均自合夥事業領取事務報酬，即稱為合夥事業之受僱人，顯非正確。添
（二）上訴人於八十九年八月廿一日準備書狀內已自認上訴人除負責合夥事務之美髮設計師工作外，未擔任其他合夥事務，足見上訴人對於所擔任之設計師職務為執行合夥事務乙事，已加承認。另上訴人於原審一再辯稱渠等係於八十七年年八月廿四日，以存證信函終止僱佣契約及退夥之意思表示，是其毋庸繼續執行美髮造型事務等語，惟觀之上開存證信函內容，僅係表明退夥之意思，足見上訴人是以退夥之意而拒不執行合夥之美髮造型事務，並非兩造另有僱佣契約存在。上訴人要求林幸一轉交辭職單時，由於上訴人為執行合夥事務之合夥人，如欲退夥應按系爭合夥契約書第十九條之規定辦理，並不適用受僱人之辭職程序，此為上訴人所明知，故上訴人嗣後乃於八十七年八月廿四日補具存證信函要求退夥，是被上訴人表示不同意後，即未將該辭職單歸檔，由上開過程，可見上訴人主張其係基於僱佣契約而擔任美髮設計職務，乃臨訟卸責之詞。
（三）按合夥契約第十二條約定：執行合夥事務之合夥人應以忠實及善良管理人之注意執行事務，如因故意或過失對於合夥造成損害時，該合夥執行人應負損害賠償責任。第十六條：執行合夥事務之合夥人，非有正當理由不得辭任，而他合夥人亦不得將其解任，但經全體合夥人之同意或決議解任者，不在此限。查被上訴人合夥事業係以經營美容、美髮造型為主要事務，上訴人為執行合夥美髮事務之合夥人，惟渠等卻未盡善良管理人之注意執行職務，另行在外經營相同業務之逸園魔髮雕型坊，與被上訴人合夥事業為惡性競爭，竟故意自八十七年八月一日起無故不執行職務，又勾結被上訴人之八名職工集體遽予該日去職，令被上訴人猝不及防，無法事先補足員額正常營運，甚且利用被上訴人內部之客戶資料，搶拉生意，企圖使被上訴人合夥事業解體，達其退夥目的，而損害合夥事業之營業利益，則上訴人就其行為所造成被上訴人合夥事業之損失，顯應負債務不履行之賠償責任。
（四）上訴人雖辯稱已得被上訴人行政執行長丙○○之同意而去職，惟此為被上訴人鄭重否認，上訴人就此應自負舉證責任。事實上，上訴人丁○○於原審八十八年四月廿七日審理時曾自認：「丙○○知道我們另行開店，但他不同意我們開店」，在此情形下，丙○○豈會同意上訴人去職不執行合夥美髮事務，何況，依據系爭合夥契約書第十六條規定，執行合夥事務之合夥人非有正當事由不得辭任，而他合夥人亦不得將其解任，但經全體合夥人之同意或決議解任者不在此限。是執行合夥事務合夥人之辭任，斷非丙○○一人所能決定，至於證人戊○○雖證稱：「據我所知其，他人也沒有聽說有慰留情形」，惟證人係與上訴人共同離職轉而任職，於上訴人經營之逸園魔髮雕型坊，其所為證言，自有偏頗。次按合夥契約書第十九條規定：合夥人為聲明退夥時，不得有不利於合夥事務之時期為之，並應於兩個月前向各合夥人以書面聲明為之。查上訴人丁○○雖曾於八十七年八月廿四日寄發存證信函予訴外人丙○○，聲明退夥，惟丁○○並未表明代理聲明退夥之意，難認乙○○等四人已有退夥之聲明，其次上訴人並未依合夥契約書第十九條之規定，於兩個月前，向合夥合夥人全體為退夥聲明，自不符合夥契約所定得聲明退夥之要件。
（五）被上訴人所提出之會計憑證，經調和職合會計師事務所鑑定，係符合會計正當性、合理性及必要性原則，其中八十六年度會計憑證，早經上訴人及其他合夥人於每半年召開之合夥股東會議中確認無誤，而八十七年度會計憑證亦於八十八年二月廿七日股東會議中提出，上訴人對之亦無爭執，此經證人林幸一結證明確，益見其真實，上訴人執詞否認，並無可採。
（六）按合夥之目的，在於合夥人經營共同之事業，查本件合夥事業係合夥人共同經營甲0000000，以美容、美髮為其共同事業，為兩造所不爭執，是上訴人所執行之美髮造型事務，適為被上訴人合夥事業之最主要事務，為執行合夥事務之合夥人。合夥契約書中，未將執行合夥美容、美髮事務之合夥人明載其中，即係因渠等所執行者，為合夥事業之主要事務，為執行合夥事務之合夥人，並無疑義之故，非謂渠等即非執行合夥事務之合夥人，是上訴人辯稱，依合夥契約書第十條執行合夥內部行政事務之丙○○及財事事務之林幸一，始為執行合夥事務之合夥人等語，殊屬無稽。蓋因本件合夥若僅有內部行政、財事事務之執行，實無從達成合夥經營美容美髮事業之目的，上訴人上開辯詞，顯無足採。次查，本件合夥事業其中合夥人黃瓊慧並未負責合夥事業任何事務，依合夥契約書第十八條，即有監督檢查合夥事務之權限，上訴人指稱其所執行之美髮造型事務若屬執行合夥事務，則合夥契約書第十八條即同虛設等語，顯非正確。至於本件合夥約定執行合夥事務之合夥人每月得領取事務報酬乙事，雖未明載於合夥契約書中，惟由其中兩造所不爭執，為執行合夥事務合夥人之丙○○、林幸一，自合夥之初，因執行合夥事務，而每月領取事務報酬以觀，足為證明。上訴人係執行合夥美髮事務之合夥人，已如前述，則上訴人自合夥之初，因執行合夥美髮事務，每月所領取者，亦係事務報酬。
（七）上訴人辯稱得被上訴人行政執行長丙○○之同意而去職，茲被上訴人否認之，上訴人應自負舉證之責。上訴人雖舉訴外人 戴阿敏 為例，指其曾填寫離職申請書，經丙○○慰留，以之證明合夥人亦得依一般員工離職程序離職等語，惟查，被上訴人無法禁止合夥人利用合夥內部員工備用之辭職單填寫使用，惟執行合夥事務之合夥人應以善良管理人之注意執行職務，非有正當理由不得辭任，如欲退夥，亦應依合夥契約書第十九條之約定辦理，是其並不適用一般受僱員工之程序，亦非填寫辭職單即得任意去職。訴外人戴阿敏任意去職之行為，既不符合合夥契約之約定，上訴人以此比附援引，指其任意去職為法所許，尤屬失當。至於上訴人辯稱證人林幸一已證稱渠等得被上訴人之同意而去職等語，更與事實不符。
（八）由上訴人所質疑八十七年八月至十二月勞保費增加之情形，更足以說明上訴人任意去職所造成被上訴人合夥事業之損失。查八十七年八月因上訴人夥同被上訴人合夥事業另八名職工集體去職，被上訴人猝不及防，只得緊急招募十四名助理，加以培訓，由於需人孔急，不得不提供未投保保險者每月一千五百七十元之保健津貼以招募人手，因此增加保費之支出。又由於助理工作乃輔助性質，並無業績收入，是造成被上訴人合夥事業結構性不正常（設計師減少、業績減少、助理增加、支出增加）盈收大幅滑落。末查，上訴人夥同被上訴人另八名職工去職及被上訴人緊急補充培訓之十四名助理，人數相當，因此，被上訴人於八十七年八月至十二月教育及伙食費之支出，並未明顯變化，至於上訴人所質疑八十七年八月至十二月之獎金，實際應為「八月：七千二百元，九月：零元，十月：一萬九千五百元，十一月：零元，十二月：六十二萬元」，上訴人誤載為八月：七萬元，十月：十九萬五千元，應係誤植。其中十月因係發給中秋節獎金，支出始達一萬九千五百元，十二月因估列年終獎金，始載為六十二萬元，該等金額，比較八十六年九月發給中秋節獎金支出三萬元及八十七年一月發給八十六年之年終金九十萬八千六百六十四元，尚有所節約，而未浮載，上訴人以此爭執卷附損益表及相關憑證之真正，自非允當。添
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：薪酬計算表影本、言詞辯論筆錄影本二份、存證信函影本乙份、存摺影本乙份及資產負債表影本，並聲請傳訊證人林幸一。
丙、本院依聲請傳訊證人林幸一、陳淑芬。
理由
一、查被上訴人甲0000000對外雖係以「托比專業造型美容院」為其獨資營利事業之名稱，並由訴外人即另一合夥人 黃月琴 為該獨資商號之負責人，有被上訴人提出高雄市政府營利事業登記證影本一件為證，然其內部實係由上訴人乙○○等五人與訴外人即合夥人丙○○、林幸一等共計十七人簽訂「甲0000000」合夥契約書，成立合夥組織，互約出資共同經營「甲0000000」，推選丙○○為合夥代表人，對外代表合夥行使一切權利，推選黃月琴為合夥人之商業登記名義人，亦有被上訴人提出合夥契約書影本一份可稽。足認被上訴人就內部各合夥人而言乃為一合夥組織，其以合夥團體名義，並由丙○○為法定代理人提起本件訴訟，應有當事人能力，且其當事人適格並無欠缺，是上訴人主張被上訴人欠缺當事人能力及當事人適格云云，於法尚有未合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○等五人於八十五年十二月三十日與訴外人丙○○、歐正森、 黃瓊惠 、林幸一、 于蕙紋 、黃月琴、 曾淑珍 、 楊麗芬 、黃戴金葉、陳淑芬、 張家馨 、 黃月猜 等十七人共同簽訂合夥契約書，組織甲0000000之合夥事業（下稱本案合夥事業），上訴人乙○○等五人，係該合夥事業之美髮設計師，屬於執行合夥事業之合夥人；原審共同被告陳淑芬等八人則為被上訴人合夥事業之職員，分擔任設計師、吹風手及助理等工作。詎上訴人乙○○等五人於八十七年八月十五日在離被上訴人合夥事業五、六百公尺處籌設同種業務之逸園魔髮雕型坊，又利用被上訴人內部客戶資料、寄發函件、搶拉生意，並對陳淑芬等八人予以惡意挖角，以此等不正手段，致使被上訴人虧損連連，瀕臨解體。上訴人所為惡意競爭之手段，已逾上訴人所辯稱自由競爭之範疇，而係以違反善良風俗之手法，欲達其使被上訴人合夥事業解體之目的，上訴人乙○○等五人及陳淑芬等八人依民法第一百八十五條、第一百八十四條第一項後段之規定，對於被上訴人因此而造成之營業損失，應負連帶損害賠償責任。再如認陳淑芬等八人尚難證明與上訴人乙○○等五人合夥人相互勾結，損害被上訴人合夥事業之營業利益，惟上訴人乙○○等五人合夥人違反合夥契約執行合夥事務，私自盜用被上訴人內部客戶資料，搶拉生意，對於被上訴人合夥事業之八名職工即陳淑芬等八人惡意挖角，遽於八十七年八月一日集體離職，以此違反善良風俗之不正競爭手段，欲使被上訴人合夥事業解體，則上訴人乙○○等五人仍應對於被上訴人營業利益之損失負連帶損害賠償責任。而上訴人乙○○等五人前開侵權行為所造成被上訴人合夥事業營業利益損失，依八十六年同時期八月至十二月營收淨利為標準計算，被上訴人自八十七年八月至十二月之損失共計四百三十八萬七千三百零五元。復如認本件被上訴人合夥事業之損失，非由於上訴人等共同侵權行為所造成，惟被上訴人合夥事業係以經營美容、美髮專業造型為主要事務，上訴人乙○○等五人為合夥人實際執行美髮、美容等設計工作，為執行合夥事務之合夥人，按合夥契約第十三條、第十六條及第十九條之約定，上訴人乙○○等五人退夥因未依該合夥契約第十九條約定，未生退夥效力，上訴人乙○○等五人對於被上訴人因此所受營業利益之損失，亦應負債務不履行之損害賠償責任，而依被上訴人八十六年度同時期八月至十二月之營收淨利及上訴人乙○○等五人所占當月份業績比例計算，請求上訴人乙○○賠償一百零九萬二千二百八十八元、上訴人丁○○應賠償九十八萬七千一百五十二元、上訴人戊○○應賠償六十九萬七千五百七十五元、上訴人庚○○應賠償九十一萬零三百九十四元、上訴人己○○應賠償六十九萬九千八百九十六元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。（按原判決依債務不履行法律關係命上訴人乙○○等五人各給付如上開數額之本息，而駁回被上訴人其餘之請求部分，未據被上訴人聲明不服）。
三、上訴人則以：合夥契約書第十二條之所謂「執行合夥事務」，係指被上訴人之行政執行人及財務執行人之執行合夥事業之行政及財政等事務而言。另上訴人乙○○等五人於八十七年八月二十四日聲明退夥前，雖為「甲0000000」之合夥人無誤，惟上訴人等五人與被上訴人間確有僱傭關係存在，故同時亦任美髮設計師之職，該二職雖由一人分飾，然非屬必然，此觀合夥人並非當然為受僱人，如丙○○等，受僱人並非當然為合夥人，如陳淑芬除外之吹風手、助手等七人，且合夥契約除於第十條約定由訴外人即合夥人丙○○、林幸一等二人執行事務外，並無其他執行業務人之約定，另合夥契約第十八條亦約定「無執行合夥事務之合夥人」有監督、檢查權，顯見合夥契約書第十二條所謂「執行合夥事務」者，乃指第十條約定之執行業務人無誤，上訴人乙○○等五人並非執行業務之合夥人，自無違反合夥契約之規定，並無任何債務不履行或侵權行為之情事。況上訴人等五人，業已合法終止兩造間僱傭契約，並已合法聲明退夥（向合夥事業之行政執行長，併轉向全體合夥人聲明之），且其聲明退夥亦非於不利合夥事務之時期為之，再上訴人退夥後，其營收之良窳與上訴人之退夥無關。再被上訴人所製作之各項傳票欠缺完善、帳冊似有浮報濫載之嫌，且純以八十六、八十七年度同月份之營收比較，而斷定求償額，殊乏合理化之根據。再者，本件上訴人等之「離職」與「退出合夥事業」，兩者並不相同，原審判決認上訴人等之退夥將致被上訴人發生合夥事業難以繼續經營之情形，顯屬誤會。上訴人等既曾正式請辭獲准，迨離職後再聲明退夥，則其離職並不生債務不履行情事等語資為抗辯。
四、查被上訴人主張前開上訴人等五人與訴外人即合夥人丙○○等十七人，共同簽訂合夥契約，以經營「甲0000000」為其等合夥事業之事實，業據提出合夥契約書影本一份為證，並為上訴人所不否認，堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人乙○○等五人為執行合夥事務之合夥人，渠等退夥不生合法效力，則上訴人等五人即應負債務不履行損害賠償責任等云云，上訴人等則予否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）按合夥之事務，除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，為民法第六百六十七條第一項所明定。故合夥事務雖以合夥人全體共同執行為原則，然若合夥契約約定由合夥中之一人或數人執行者，應為法律所許。本件上訴人與訴外人即其他合夥人丙○○等十七人合夥共同出資經營之「甲0000000」，固以經營美容、美髮為其共同事業，但依兩造所不爭執之系爭合夥契約書第十條約定：「合夥內部事務約定由合夥人中之丙○○、林幸一等二人共同執行之，其事務執行範圍分配如下：⑴合夥人丙○○擔任行政執行長，執掌公司決策之訂定、業務之推展，營運之規劃等工作。⑵合夥人林幸一擔任財事執行長，執掌公司財務人事、業績規劃及分析等工作」，顯已委任丙○○、林幸一等人執行合夥事務。再「合夥人被委任執行合夥事務者，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表」（民法第六百七十九條），是上訴人等五人雖擔任美髮設計師之職務，但並不能代表他合夥人，蓋系爭合夥已約定由丙○○為合夥之代表人（合夥契約第九條）；又合夥行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬（民法第六百七十八條），系爭合夥契約並無執行事務之合夥人得領取報酬之約定，但上訴人於系爭合夥事業擔任美髮師工作，均係與其他非具合夥人身分之美髮師一樣，按月領取薪資報酬，為兩造所不爭，自未能以此認上訴人之工作即係屬執行合夥事業至明。且美髮、美容工作既能僱用具此技藝之人為之，此觀被上訴人僱有其他美髮師工作即明，亦不能單以上訴人擔任美髮、美容工作，即予認係執行合夥事務。
（二）次查，本件被上訴人就關於員工之「離職」設有規定，即離職人員須於離職之日一星期前填寫公司所製作員工離職之例稿書面文件後，將之交由人事組，再交由財務執行長，最後再轉交行政執行長，若行政執行長收到員工辭呈，未予退回即表示同意其離職；若將之退回，則表示尚未同意其離職，有上訴人等所提出之辭職單影本附卷可稽，並經證人林幸一證述屬實（見本院卷㈠第一一八頁）；上訴人等五人主張上訴人乙○○等及其他員工陳淑芬等共計十三人，一同於填寫員工辭職之例稿書面文件後，將其等之辭呈交由人事組長即上訴人戊○○，並於八十七年七月廿四日，上訴人等五人及訴外人陳淑芬等共計十三人利用與合夥財務執行長林幸一在高雄市○○路與五福路交叉口「寒軒」餐廳共聚下午茶之時，由戊○○代表將其等辭呈轉交林幸一，而被上訴人並未於一星期內退回辭呈，亦未予以慰留，故而上訴人等即按前揭規定，於八十七年七月三十一日辦理簡單離職手續後，即正式辭職，業據證人陳淑芬、林幸一於本院結證屬實（見本院卷㈠第一九七、一九八頁）。則上訴人等就其受僱擔任被上訴人合夥事業之美髮美容工作，既已依合法程序辦理離職手續，且被上訴人亦無退回其等人員之辭職單，應認被上訴人對上訴人乙○○等五人之辭職已有同意之表示，從而，上訴人主張其等與被上訴人間之僱傭關係已因被上訴人同意其等離職而自八十七年八月一日起合法終止，足可信實。被上訴人以「未曾收受上開辭呈」置辯，尚無可採。再「離職」與「退夥」應屬二事，上訴人等既非執行合夥事務，業如前述，是被上訴人抗辯謂上訴人等五人之『辭任』須經『全體合夥人』之同意，及上訴人等為執行合夥事務之合夥人如欲退夥並不適用受僱人之辭職程序云云，亦無可取。
（三）上訴人等五人雖為被上訴人合夥事業合夥人之一，且擔任美髮、美容造型等工作，惟上訴人等五人既於八十七年七月三十一日依合法程序請求離職獲准，自翌日即八十七年八月一日起未再執行美容、美髮等工作，則此項僱傭關係之合法終止，對被上訴人自無何侵權行為可言，而被上訴人認上訴人為債務不履行，更屬無稽。至關於聲明退夥乙節，上訴人等五人雖主張係由上訴人丁○○代理其餘上訴人於八十七年八月二十四寄發高雄六十九支局郵局第六一七號存證信函予訴外人即合夥人丙○○，表示自該存證信函送達後即八十七年八月二十五日，委由訴外人即合夥人丙○○逐一通知其他合夥人，以為聲明退夥，並提出該存證信函影本一件為證。然依系爭合夥契約書第十九條約定「合夥人為聲明退夥時，不得有不利於合夥事業之時期為之，並應於兩個月前向全體合夥人以書面聲明為之」，故合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。上訴人等五人聲明退夥之方式顯與上開約定相悖，可認其退夥之聲明，尚未生合法退夥之效力。但上訴人在被上訴人合夥事業擔任美髮、美容造型等工作，既經合法離職而終止，被上訴人自不因上訴人離開該項工作而受損害；且上訴人之聲明退夥既在其等獲被上訴人同意離職之後，縱未生退夥效力，或縱被上訴人因上訴人等離職而受有營業損失，亦與上訴人等之聲明退夥間，無相當因果關係存在。是被上訴人主張其自八十七年八月至八十七年十二月份之營業利益損失共計四百三十八萬七千三百零五元，係上訴人等聲明退夥之債務不履行所致之事由，應由上訴人負賠償責任，即屬無據。被上訴人之請求既屬無理由，則其所為損害額計算之主張及證據資料自無審酌必要。
五、綜據上述，被上訴人主張上訴人等未盡合夥人之善良管理人之注意執行職務，且未經合法退夥無故不執行合夥事務，致被上訴人受有營業損失，依債務不履行法律關係請求上訴人五人賠償其損害，既為無理由，自屬不能准許。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同其假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；至兩造其餘攻擊防禦之方法，無礙於本件之判決結果，不予一一審酌，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中華民國九十年四月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年四月六日~B法院書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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