裁判字號：最高法院101年台上字第5635號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六三五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告葉大有選任辯護人王淑琍律師上列上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十六日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第二０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七０七、二四六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，以上訴人即被告葉大有有其事實欄所載攜帶兇器強盜犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論葉大有犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑十年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定其犯罪事實之心證理由，並就葉大有否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，予以論述。另以公訴意旨略以：葉大有意圖為自己不法之所有，於民國九十六年八月二十五日下午六時五十八分許，頭戴黑色半罩式安全帽，身著深藍色雨衣、黑色西裝，雙手戴黑色手套，進入台北市○○○路○段○○巷○號一樓「OGGI－SHOP」服飾店，手持足供兇器使用之不明槍枝（未扣案）陸續強押 吳妍儀 （起訴書誤繕為 吳研儀 ）、店員 呂巧如 （起訴書附表一被害人欄誤繕為 吳巧如 ）、顧客 洪君芳 、 鄭美貞 至會議室，並喝令吳妍儀等人雙手高舉，面向及緊靠牆壁，交出身上財物，期間鄭美貞試圖轉身，葉大有遂持藍波刀抵住鄭美貞耳朵，脅迫鄭美貞：不要亂動，另脅迫吳妍儀等人：不得藏匿現金，否則割下耳朵等語，致吳妍儀等人不能抗拒而交付零錢包、行動電話等財物，因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌。惟經審理結果，認不能證明葉大有犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知葉大有無罪，係以：⑴證人吳妍儀於警詢時固陳稱：經伊當場觀看及聲音辨識後，確定警方借提之嫌犯葉大有就是案發當天對伊及其他現場人強盜之嫌犯；伊係由警方提供頭 戴安全帽 之照片及現場親眼觀看後確定歹徒是葉大有（見偵查卷㈠第80頁）。然葉大有之身高僅162至164公分，有台灣台北看守所（已改制為法務部矯正署台北看守所）九十八年九月二十四日北所衛字第0980011268號函及檢附之照片可憑（見原審上訴卷㈡第32至36頁），而警方所提供者係葉大有未戴安全帽之身高約達170公分照片（見偵查卷㈠第82頁），與證人吳妍儀於案發當日在警詢時指證：歹徒約168公分相近（見第一審卷㈡第3、4頁），警方係以強烈暗示之頭戴安全帽、單一指認照片方式予吳妍儀指認，足使證人吳妍儀等因程序錯誤指認之結果，產生新的知覺記憶。而證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞於警詢證稱：根據警方提供頭戴安全帽之照片及體型確實很像犯案之嫌犯，但不能確定等語（見偵查卷㈠第20
7、210、211、213、214頁）。參以證人呂巧如、洪君芳於警詢及第一審審理時，均無法確定葉大有是否為歹徒，證人鄭美貞於九十七年一月七日警詢時亦無法確定係葉大有，乃於九十七年六月六日審理時，單憑聲音即指認係葉大有（見第一審卷㈠第221頁），且其與證人吳妍儀係於案發二個多月及九個多月後為指認，則其等二人是否仍能清楚記憶或辨識歹徒聲音，並非無疑。⑵證人 陳意文 於第一審雖堅指葉大有係至服飾店強劫財物者。然證人吳妍儀、呂巧如、鄭美貞證稱：歹徒一進來時，有戴安全帽等語（見第一審卷㈠第20
8、211、217頁），核與證人陳意文所證：親見歹徒三次都沒有戴安全帽云云不合（見第一審卷㈡第71、72頁）。又證人陳意文第一次於法院審理指認葉大有時，距離案發時間已近一年，且係單一指認，已存有暗示葉大有即係歹徒之可能；況依證人陳意文所證，其前二次由茶水間探頭出來看，第三次是歹徒進入會議室，有看一下歹徒，則其每次看見歹徒的時間極為短暫，復處於歹徒持刀、槍搶劫財物之慌亂狀態，能否清楚觀察、記憶，並於近一年後正確指認，亦有疑問，是其所證尚難據為葉大有不利之認定。⑶證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳於警詢及第一審分別證稱：歹徒走路時好像有點行動不便或歹徒行動時好像腳有點不方便等語（見偵查卷㈠第79、207、210、213頁、第一審卷㈠第208、209頁），經原審於更審前勘驗警方對葉大有之跟監錄影光碟，葉大有身體有稍微往右傾斜之情形（見原審上更㈠字第一七九號卷㈠第113頁背面）。證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞所證歹徒行動不便之特徵，似與葉大有行走時，身體右傾之姿勢相符。然證人吳妍儀於九十六年八月二十五日案發當日報案時僅陳稱：說明歹徒年約30、40歲、約168公分，身材瘦小等語（見第一審卷㈡第3、4頁），並未提及歹徒走路時有上開特徵，迄警方於九十六年十月十六日將葉大有拘提到案後，始於同年十一月二日警詢時提及歹徒「好像有點行動不便」；證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞警詢筆錄時間，亦在葉大有遭拘提到案後，而渠等三人警詢筆錄之記載，有關詢、答之內容、用字等，幾乎全部相同（見偵查卷㈠第206至
208、209至第211、212至第214頁），證人呂巧如於第一審法院行交互詰問時，經訊以：歹徒走路時有無特別之處？答稱「沒有」；證人鄭美貞、洪君芳經訊以：歹徒之特徵時，亦未證稱歹徒有行動不便之處（見第一審卷㈠第212、217頁，第一審卷㈡第226至238頁），益見證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞於警詢證稱：歹徒行動不便云云，應非出於親自之觀察，渠等之證述既有瑕疵，自難據為葉大有不利之認定。⑷經向台北市政府警察局中山分局函查結果，警方未在案發現場採獲任何可供比對之有效指紋跡證（見原審上訴字第四七九一號卷㈡第31頁），證人吳妍儀復證稱：案發時歹徒有戴手套等語（見第一審卷㈠第206頁），是無由自歹徒遺留之指紋判別葉大有是否為本件犯行之歹徒。證人 淦克勇 （即被告任職之住商不動產台北德惠店店長）於第一審證稱：葉大有自九十五年五月起，至九十六年十月在該店任職，經營台北市○○街、德惠街、松江路一帶，其上、下班會打卡等情（見第一審卷㈡第174至179頁），依證人淦克勇提出葉大有在九十六年八月份之出勤卡所記載（見第一審卷㈡第197頁背面），葉大有於案發當日僅於中午十二時十七分到班打卡，並無離班紀錄，無法據此認定其下班時間，進而查明是否為本件犯行。再者，依葉大有於案發時使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示（見第一審卷㈢第254頁），案發當日下午六時五十分許曾收一封簡訊，基地台在台北市○○街○○○號十樓頂，次一則通聯紀錄為同日晚間九時十九分受話，基地台在台北市○○○路○段○號十四樓之一，足徵案發當日下午六時五十八分許之前八分鐘，葉大有之行動電話在台北市○○○路○段○○巷○號一樓附近，與在台北市○○街○○○號十樓基地台之距離不遠，其上班工作地點亦在台北市○○街，且時任房屋仲介人員，工作範圍亦與案發位置相去不遠，自難據此證明其有本件犯行。是上揭證據資料，均不足據為葉大有有利或不利之認定等情。業已依據其證據調查所得，敘明憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決此部分亦無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、葉大有上訴意旨略以：㈠、本案所實施之拘提、犯罪現場拍攝歹徒監視錄影光碟、撿拾葉大有所有煙蒂及何時開始跟監葉大有等相關證據，與起訴書所載對 連素賢 強盜有密切關連，該部分業經諭知無罪確定，原審仍採為判決之依據，採證違背證據法則。㈡、原判決認跟監原因係因內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以電話告知法務部調查局比對出採集煙蒂之去氧核醣核酸（下簡稱ＤＮＡ）與葉大有相同，然刑事警察局之電話告知為傳聞，無證據能力，警方跟監葉大有並蒐集葉大有所有之煙蒂行為，違反去氧核醣核酸採樣條例第七條、刑事訴訟法第一百三十九條、第一百四十三條、警察職權行使法第二十二條之規定，何況，依警員之證述及相關函文均稱無跟監日誌，未報告分局長等情，則警方之跟監亦屬違法。警方係在不符合逕行拘提之要件下，違法拘提、逮捕，則事後對葉大有強制採取唾液送驗，亦違反刑事訴訟法第二百零五條之二規定，是九十六年十一月七日之鑑驗書應無證據能力，原審採為判決基礎，顯然違法。㈢、原判決對於台北市政府警察局中山分局九十六年九月四日現場勘察報告書有無證據能力之判斷前後矛盾，且原判決對於 朱郁芬 、 郭姿 彣之財物損失各有不同之認定，又先則認定其等二人報案警詢筆錄，無證據能力，乃於判決附表又採為證據，亦有矛盾。有關跟監原因及撿拾煙蒂之過程，證人 謝本恒 、 陳志豪 、 陳豐盛 、 陳哲群 等人於原審變更其等於第一審之證詞，而各證人間之證詞復相互矛盾，原審逕採信其等於原審之證述，資為判決之依據，有違經驗法則及理由不備之違法。㈣、原判決對於法務部調查局是否曾經建檔葉大有ＤＮＡ資料？是否曾於九十年初移交於刑事局？均未說明。又有無建檔葉大有ＤＮＡ資料以供比對，鑑定人應知之甚詳，自應傳喚鑑定人到庭調查。又台北市政府警察局中山分局於一０一年五月三十日有關跟監原因之函文亦仍有疑問，原判決對於上述疑點未予詳查，有調查職責未盡之違法。㈤、警方在犯罪現場有無拉出封鎖線、房間有無其他人、玻璃杯及煙蒂之採證過程以及煙蒂在玻璃杯是否留有煙灰等事項，證人陳哲群之證述與卷內證據不符，況該扣案的煙蒂有無被調換的可能，原判決亦未予調查說明，顯有不當。又現場所查扣之煙蒂，警方未依法製作扣留物清單及載明其他必要事項並敘明理由，自無證據能力，再者，被害人於警詢均未提及採集煙蒂一節，顯見其於第一審訊問前已受其他外在影響，導致記憶遭受汙染，況九十七年五月二日審判程序亦未分別訊問，原審採為判決依據，採證違法。㈥、刑事警察局九十六年十月十六日之鑑驗書中謂與九十六年九月十三日之鑑驗書屬同一案由，然九十六年九月十三日之鑑驗書未有發文日期、發文字號、送檢證物，何以判斷為同一案由？且九十六年十月十六日鑑驗書之採證及送檢程序均不符合法定程序，煙蒂本身的真實性及同一性有疑。又九十六年九月十三日、同年月十九日、同年十月十六日、同年十一月七日之鑑定人及採證警員均未依葉大有之聲請傳喚到庭接受詰問，鑑驗書內容亦未載明鑑定經過，九十六年九月十三日、同年月十九日、同年十月十六日鑑驗書中之「刑事案件證物採驗紀錄表」均未附卷，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。㈦、警方究竟有無於九十六年十月十七日搜索葉大有機車置物箱？有無扣得雨衣等物品？顯有未明。又警方並未提出有關案發當時監視器管制明細表及查訪紀錄，以佐證警方有於案發時地調閱監視器，但未有歹徒畫面等情，原審亦未調查，有調查職責未盡之違法。㈧、原判決引用台北市政府警察局中山分局九十九年十一月二十二日北市警中分刑字第０九九三四八０三一００號函與公務電話紀錄，認 郭姿彣 遭強盜之金融卡已逸失，無從再為字跡鑑定。然上開函文及公務電話紀錄並無證據能力，原判決未說明符合傳聞例外可信性之要件，顯違採證法則。原審未傳喚證人 陳躍翔 、郭姿彣到庭釐清真相，再進行筆跡鑑定，亦有調查職責未盡之違法云云。檢察官上訴意旨略以：㈠、鄭美貞於警詢時供稱：「根據警方提示之相片及體型確實很像犯案之嫌犯，但我不能確認。」等語，僅能說明其無從依相片而指認葉大有為該強盜案件之歹徒，其事後經法院傳喚到庭，與葉大有處於同一空間，得以目睹並觀察葉大有之舉止，有充分之資訊可喚起記憶，所為證述已非警詢中所能比擬，則其事後於法庭內指訴歹徒對其說話最多，一直對其恐嚇，記得聲音，應屬可信，原判決以其警詢中無法確認葉大有為歹徒，第一審審理時反可憑聲音辨識指認，且距案發時已逾九個月，逕為葉大有有利之認定，採證與事理有違。㈡、證人陳意文事後經傳訊到庭，就案情經過詳為陳述，且於接受葉大有冗長詰問後，堅稱曾目睹歹徒長相，葉大有亦僅稱：陳意文所述不實等語，然其理由竟係吳妍儀接受調查時，刻意隱瞞陳意文之姓名，陳意文稱未看蘋果日報一節，亦有意見等情，非認陳意文所證有何虛偽。證人吳妍儀於接受檢察官詰問時證稱：「……，歹徒叫我們面對牆壁，隔一下叫我們轉身，這時歹徒已戴好安全帽及口罩，……。」是歹徒於嚇令店內人員面壁前，應未戴好安全帽及口罩，核與證人陳意文所述相符，證人陳意文自有可能看清歹徒面貌，陳意文所述並無虛偽及違背常情之處。原審徒以其於指證時已存有暗示葉大有為歹徒之意，與其他證人所述歹徒有戴安全帽一節不符，逕為葉大有有利之認定，違誤之處，要不待言。㈢、進入「OGGI－SHOP」服飾店內強取財物之歹徒係以安全帽遮掩臉部，與毫無遮掩之情形顯不相同，被害人所留存者為歹徒頭戴安全帽之印象，則提示葉大有照片予被害人指認，並無任何意義可言。縱警方違反警政署所頒之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，向呂巧如、洪君芳、鄭美貞提示葉大有之照片為單一指認，並無意義；吳妍儀並非觀看照片，而係由警方將葉大有借提外出，由吳妍儀目睹及聽聞其聲音，且內容更為翔盡，吳妍儀既已指認葉大有係犯案歹徒，當屬可採。再者，本件作案歹徒面貌既經遮掩，身材、身高因素復欠缺明顯判別標準，則聲音即為重要特徵，而此非有接觸互動，近身觀察，不足以辨識。證人吳妍儀事後到庭後證稱：「（妳聽被告的聲音跟當天歹徒的聲音是類似或一樣？）一樣，我確定是一樣的，因為他的聲音就是比較低沈，講話的口音跟被告一樣。」等語，證人鄭美貞亦證稱：「（你現在有沒有辦法判斷案發當天歹徒的聲音和本案在庭被告的聲音類似或一樣？）就是他。」「歹徒一直恐嚇我，這個聲音我一直記得。」「我只是不記得外型，但是我記得你的聲音。」「因為你一直恐嚇我，而且我背對著你雖然沒有看到你的外型，但是我記得你的聲音。」等語，原審未見及此，置證人吳妍儀、鄭美貞上開明確證述於不論，洵有違誤等語。
三、惟按：㈠、第一審法院係以葉大有被訴攜帶水果刀及不名槍枝對連素賢強盜罪嫌部分尚屬不能證明，而諭知葉大有無罪，並經原審法院以九十七年度上訴字第四七九一號判決駁回檢察官之上訴確定，而非以警方對葉大有逕行拘提係不合法，所取得之相關證據悉應排除，是上開無罪確定判決與警方拍攝犯罪現場監視錄影光碟、撿拾葉大有丟棄煙蒂送請鑑定等採證並無任何關聯性，原審採為判決之依據，自無違法可言。又原判決於理由內已敘明：刑事訴訟法第二百零五條之二所定檢察事務官等身體採證權，乃著眼偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時立時採集，將無從有效獲得證據資料，其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。本件台北市政府警察局中山分局係以葉大有涉嫌強盜朱郁芬、郭姿彣等人財物，依刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款規定，於九十六年十月十六日將葉大有拘提到案後，報請檢察官簽發拘票，經檢察官於同日晚上八時五十分許核准並簽發拘票，而警方於同年九月四日於郭姿彣房間勘查採得煙蒂一根，與警方事後對葉大有跟監及撿拾煙蒂，於九十六年九月十二日、十九日送驗比對結果，ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，有刑事警察局鑑驗書附卷可考（見偵查卷㈠第33頁），是警方已有相當理由認採取葉大有唾液比對得作為犯罪證據，遂於逕行拘提到案後，採取葉大有唾液送交鑑定（見偵查卷㈠第28頁），刑事警察局所為鑑定復係基於檢察官之概括授權，所為煙蒂ＤＮＡ－ＳＴＲ型別比對鑑定，具證據能力（見原判決第11、12頁，理由⑶部分）。所為說明，於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決於理由內援用證人謝本恒證稱：朱郁芬強盜案，中山分局在現場採集到跡證，送刑事警察局比對出與葉大有ＤＮＡ相符，刑事警察局無法對此出具公文，於是台北市政府警察局刑事警察大隊與中山分局開會，根據相關資料過濾後，決定跟監葉大有等情；證人陳志豪證稱：警方偵辦朱郁芬等人遭強盜案時，鑑識人員陳哲群採集到一根煙蒂，經刑事警察局比對後，電話告知比對結果與葉大有相符，但無法出具報告，於得知上開ＤＮＡ比對結果後，開會決定跟監葉大有等情（見原判決第8頁，理由⑵部分），旨在說明警方決定對葉大有跟監之緣起，並未援用刑事警察局之電話通知，資為認定葉大有有本件強盜犯行之證據，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈢、「跟監」係指國家機關為防止犯罪或犯罪發生後，以秘密而不伴隨國家公權力之方式，對無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，利用目視或科技工具進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動（警察職權行使法第十一條規定參照）。是所謂「跟監」包括對人民行動為追跡、監視及蒐證等活動。無論係基於調查犯罪之必要所為具司法警察偵查犯罪性質之活動；或係為預防犯罪所為之行政警察活動，對於被跟監者之隱私權、資訊自決權等憲法所保留之基本權固有不當之干預，然偵查犯罪及預防犯罪之發生等均係維持社會秩序及增進公共利益所必要，自得以法律限制之。刑事訴訟法第二百三十條第二項、第二百三十一條既規定司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應開始調查。而「跟監」復係調查及蒐集犯罪證據方法任意性偵查活動，不具強制性，苟「跟監」後所為利用行為與其初始之目的相符，自無違法可言。本件警方蒐集 葉大有煙蒂 之目的，係為與在被害人郭姿彣住處採得煙蒂作ＤＮＡ比對，其初始之蒐集目的與事後之利用行為並無不符，原審採為判決基礎，於法即無不合。又去氧核醣核酸採樣條例第七條所定司法警察機關性犯罪或重大暴力犯罪時，應以通知書通知犯罪嫌疑人接受去氧核醣核酸之採樣，前項通知書應記載被採樣人等情，並由司法警察機關主管長官簽名。無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票，旨在規範司法警察機關偵查犯罪，以強制手段採取去氧核醣核酸時所應遵行之法定程序。核與本件警方係以「跟監」之任意性偵查作為蒐集葉大有所丟棄之煙蒂，資為搜集去氧核醣核酸樣本之手段，並不相同，不生採證違背法令之問題。再者，原判決於理由內已敘明：證人謝本恒、陳志豪雖證稱：跟監未報告分局長等語，然警察職權行使法第十一條係規定為「防止犯罪」所必要而進行觀察動態掌握資料等蒐集活動，與本件警方係因已發生強盜之犯罪行為，為進行蒐證，始對葉大有為跟監，並伺機蒐集所丟棄之煙蒂，供ＤＮＡ比對，核與警察職權行使法第十一條規範目的不同，不能比附援引等情（見原判決第11頁）。其說明於法並無不合。㈣、原判決於證據能力部分先稱：封鎖犯罪現場及為即時之勘察，係司法警察（官）調查犯罪必要之手段，刑事訴訟法第二百三十條第三項、第二百三十一條第三項賦予司法警察（官）即時勘察權，以應調查、蒐集犯罪證據之實際需要。警方於九十六年九月四日於被害人郭姿彣房間內，為即時勘察蒐集與本件強盜案有關之證物進行指紋或ＤＮＡ比對，經告知並取得被害人郭姿彣同意，進行蒐集採證作業等情（見原判決第10頁倒數第10行起，理由⑵部分），旨在說明警方採證過程，核與其後說明：葉大有及其辯護人爭執台北市政府警察局中山分局現場勘察報告書之證據能力，而上開勘查報告書係傳聞證據，並無證據能力等情（見原判決第17頁，理由㈤部分），並無矛盾；又原判決係依朱郁芬、郭姿彣等於第一審及原審之證述，憑以認定其等財物損失種類及數額（見原判決第
18、19頁，理由㈡部分），並未援引其等於警詢中之證述資為證明之依據，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；設其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人謝本恒、陳豐盛所證關於何時開始對葉大有跟監，證人陳志豪於第一審未證稱係因刑事警察局以電話告知煙蒂上之ＤＮＡ與葉大有相符，嗣於原審如何更異其詞，及刑事警察局比對ＤＮＡ後何以通知陳志豪，而不通知現場採證及送驗之陳哲群等情，核與警方在跟監時採得葉大有之煙蒂，及在被害人郭姿彣住處採得之煙蒂上之ＤＮＡ是否與葉大有之ＤＮＡ相符之判定俱無任何關聯性，並無採證違背證據法則之違法問題。㈥、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查或所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。原判決依警方對葉大有逕行拘提到案後所採集之唾液、在被害人郭姿彣住處採得之煙蒂及警方對葉大有跟監時，在台北市○○區○○街所採集之煙蒂，送交刑事警察局鑑定結果，認與葉大有之ＤＮＡ相符（見偵查卷㈠第33、191頁），及被害人朱郁芬、郭姿彣、 陳欣 、 郭恩杏 等於第一審或原審之證述，認事證已臻明確，而不再調查調查局是否曾經建有葉大有ＤＮＡ資料、事後是否將ＤＮＡ移交給刑事警察局、警方究竟有無搜索葉大有機車置物箱並扣押雨衣等物、不再命警方提出案發當時監視器管制明細、查訪紀錄，及傳喚為ＤＮＡ鑑定之鑑定人到庭為其他無益之調查，另說明：被害人郭姿彣之金融卡已逸失，無從再為筆跡鑑定（見原判決第26頁，理由㈥部分），要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與調查職責未盡有間，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又原審並未援引台北市政府警察局中山分局一０一年五月三十日有關對葉大有跟監原因之函文（見原審上更㈡字第二０五號卷㈤第49頁背面）資為判決之依據，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。再者，原判決援引台北市政府警察局中山分局之公務電話紀錄，旨在說明上開金融卡已逸失，無從為筆跡鑑定，並非用以證明葉大有有本件強盜犯行，自以自由證明為已足，原判決據以說明無從再為筆跡鑑定，採證並無違背證據法則。㈦、刑事訴訟法第一百八十四條第一項固規定：「證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。」其立法旨趣，在求得證詞之真實性，且法文既曰「非經許可」不得在場，則法院就是否分別訊問亦有裁量權。本件第一審法院於當事人詰問證人朱郁芬後，葉大有要求隔離訊問時，第一審法院已當庭裁定除證人郭姿彣外，其餘證人陳欣、郭恩杏、朱郁芬應至隔壁法庭，有審判筆錄在卷可憑（見第一審卷㈠第140頁），且於詰問證人郭姿彣後，葉大有亦僅稱因未經隔離訊問，拒絕對證人郭姿彣之證言表示意見（見第一審卷㈠第140、147頁），事後第一審法院復另傳喚同在犯罪現場之被害人 詹芳怡 到場接受詰問，而其除就警方取得煙蒂之過程所為證述與上開證人稍有差異外，其餘有關遭不詳歹徒強盜取財（含未得逞部分）等被害情節，亦與證人朱郁芬等人所證大致相符（見第一審卷㈠第197至204頁），則除去陳欣、郭恩杏、郭姿彣疑似附和雷同部分之證述外，仍得資為葉大有有本件強盜罪之佐證，因不影響於判決本旨及結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈧、扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。刑事訴訟法第一百四十三條定有明文。又被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前四條之規定，亦為同法第一百四十三條所載明。考其立法旨趣係作為證明，並為發還之憑據。然扣押行為，於執行扣押時，其扣押行為即已完成，扣押物即由扣押機關占有，至製作及交付收據係扣押行為完成後之處置方法，非屬扣押之生效要件。原判決依證人朱郁芬、詹芳怡證稱：警方到場時，在郭姿彣房間內發現有玻璃杯內遺有煙蒂等情（見第一審卷㈠第135、
137、202頁）；證人即警察 王作平 證稱：由巡邏警員先到現場封鎖，確認鑑識人員抵達前沒有被破壞等語；證人即警員陳豐盛證稱：伊與其他同仁很快抵達現場，逐一檢視，發現杯子裡有煙蒂，當時不以為意，可能是詹芳怡提到歹徒有看電視、抽煙，伊想起看見煙蒂，請詹芳怡去房間查看，伊再通知鑑識小組前來採證，煙蒂在房間桌上，採證前，有封鎖現場不准他人靠近，當時被害人家屬尚未到場等語（見原審上更㈡字第二０五號卷㈤第71、168、175、176頁）；採證警員陳哲群亦證稱：伊到現場時，已拉起封鎖線，煙蒂在玻璃杯內，現場只採到一根煙蒂，玻璃杯有很多切面，不是圓形，伊看見一截煙灰和一截煙嘴連結在一起，伊確定煙蒂未被污染等語（見原審上更㈡字第二０五號卷㈤第75至80頁），及依卷附影印照片所示，被害人郭姿彣房間桌上確有多切面玻璃杯，杯內確留有煙蒂（見偵查卷㈠第42、45頁），證人詹芳怡亦證稱：係在該杯子裡發現煙蒂等證據資料（見第一審卷㈠第202頁、原判決第5至7頁，理由⑴⑵部分），憑以認定警方確在郭姿彣房間桌上玻璃杯內扣得煙蒂；而證人詹芳怡等人於警詢中雖未說明警方有採集煙蒂一節，然其等亦未證稱：警方無採集煙蒂之偵查作為，是亦不能據以彈劾其等事後於法院審理時證述之證據能力或證明力，是縱警方於採證時並未依上引刑事訴訟法製作扣押收據，於扣押效力不生影響，並非違法取得之證據。至警方於對葉大有跟監時，在路旁蒐集取得葉大有所丟棄之煙蒂，因並非係遺留在犯罪現場之物，警方未製作扣押物收據，於法亦無不合。再者，原判決於理由內已敘明其憑以認定扣案煙蒂並無被掉包之心證理由（見原判決第8至10頁，理由⑵部分）。其說明亦與卷內資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審採證違法及調查職責未盡，俱非合法之第三審上訴理由。㈨、刑事警察局九十六年九月十三日刑醫字第０九六０一三九八六八號ＤＮＡ鑑驗書係台北市政府警察局中山分局因 張嘉倩 遭強制猥褻案，而於同年九月七日移送鑑定（見原審上更㈡字第二０五號卷㈢第106頁），其上已載明發文日期及字號，核與該局同年十月十六日之ＤＮＡ鑑驗書係由台北市政府警察局中山分局及台北市刑警大隊因郭姿彣遭強盜案、北市強盜案等，而分別於同年九月五日、十一日及十九日移送（見偵查卷㈠第33頁），其案由並不完全相同，且該鑑定書內亦載明發文日期及文號，並無上訴意旨所指違背法定程序之違法問題，至煙蒂本身之真實及同一性之質疑，亦係葉大有個人主觀之臆測，上訴意旨俱未依卷內資料執以指摘，自非合法。又上開葉大有ＤＮＡ鑑驗書內已載明：鑑驗之目的、送驗證物、鑑驗結果型別，於鑑驗結論欄內亦記載：係以葉大有ＤＮＡ－ＳＴＲ型別輸入該局去氧核醣核酸資料庫為比對等情，原審因以上開鑑定已經完備，未再傳喚鑑定人員為調查，核與調查職責未盡有間，執以指摘，並非適法。㈩、被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其陳述無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之依據。本件證人吳妍儀、鄭美貞、陳意文等均係同時在台北市○○○路○段○○巷○號一樓「OGGI－SHOP」服飾店遭歹持不明槍枝強盜取財已在場者（見第一審卷㈡第66頁），是渠等均係被害人，立場一致，則縱事後聽取葉大有對渠等之詰問或談話後，依憑渠等之對聲音之判斷，指認歹徒確係葉大有，按之上開說明，自仍須有其他補強證據，始得採為論處葉大有罪刑之依據，而依原判決所為之說明，卷內並無其他補強證據，則原審綜合卷內全部證據，認不能證明葉大有有此部分犯行，其採證並無違背證據法則。經核檢察官及葉大有上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，或就不影響判決本旨之事項及事實審法院證據取捨職權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十四日
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