裁判字號：最高法院100年台上字第3292號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二九二號上訴人 葉大有 選任辯護人 湯應欽 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七○七、二四六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人葉大有有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判仍均適用想像競合犯之規定，分別從一重論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪各罪刑（二罪），固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。苟被告就其適法性已為爭執，事實審法院尤應於判決內為必要之說明，始臻適法。原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之強盜犯行，依理由貳、㈡⒍之說明，係以上訴人為警查獲後，員警採集上訴人之唾液送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，該局於鑑定後所製作之民國九十六年十一月七日刑醫（原判決誤植為刑鑑）字第0000000000號鑑定書資為認定犯罪事實證據之一部。惟稽之卷內審判筆錄之記載，上訴人於原審之審判長詢以「對於卷附之內政部警政署刑事警察局九十六年十一月七日刑醫字0000000000號鑑定書，有何意見」後，上訴人答稱「對於偵查卷第一百九十一頁，被告的唾液部分的鑑定報告，這部分刑事的鑑定報告沒有證據能力，違反刑事訴訟法第二百零五條之二。因為是屬於非法逮捕，違反憲法第八條第一項，不具證據能力」云云（原審卷二第三六○頁），上訴人似已爭執員警採集其唾液之過程並非合法，原判決未說明上訴人此部分之辯解如何不足採，遽引員警採集上訴人唾液後之鑑定結果而為不利上訴人之認定，自有理由不備之違法。㈡刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。實務上對於司法警察機關調查中之案件，為因應鉅量、具急迫之現實需求或例行性當然有鑑定之必要等情形，法務部以九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函台灣高等法院檢察署，說明：「…………基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。……有關毒品種類成份之鑑定、野生動物保育法之物種鑑定、槍彈有無殺傷力之鑑定、爆裂物之鑑定、槍彈比對之鑑定（不含殺傷力）、DN
A之鑑定、新台幣偽鈔之鑑定、偽藥禁藥及藥品成份之鑑定、完稅價格估算之鑑定、違反電信法案件有關電信器材之鑑定、石油類檢測之鑑定、指紋之鑑定、測謊之鑑定、筆跡之鑑定、印文鑑定、聲紋之鑑定、影像之鑑定等，因有全國一致性，請由貴署檢察官統一選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）。所列其餘項目，應擇有量大或急迫之情形，且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者，始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）；如認不符合上述條件者，即不宜以事前概括選任之方式行之，仍應於個案偵查時，依具體情形，斟酌選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）」（見法務部公報第三一二期第二十四頁、第二十五頁），俾因應刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，然以由台灣高等法院檢察署檢察長就特定案件事前概括選任鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）為必要。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，苟非符合上揭由檢察機關概括選任鑑定人，或因符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，而有證據能力外，事實審法院固亦得參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第四項），使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，並採為事實認定之基礎。原判決採納刑事警察局九十六年十月十六日刑醫字第○九六○一三八三六五號鑑驗書、同局九十六年十一月七日刑醫字第0000000000號鑑驗書，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之強盜犯行，然稽之卷內資料，此部分之鑑定係由台北市政府警察局中山分局、台北市政府警察局刑事警察大隊送請鑑定（偵字第二一七○七號卷第三十三頁、第一九一頁），且上訴人之原審辯護人亦具狀指稱上揭鑑定書均屬審判外之陳述，無證據能力（原審卷㈠第九十五頁）。原判決理由壹、固援引上揭法務部函並謂檢察長得事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）等語，然未具體指明該管檢察長究係何時概括選任刑事警察局為唾液DNA之鑑定機關，逕謂上揭鑑定符合刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，而採為不利上訴人認定之依據，自有適用證據法則不當及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末查，原判決事實欄分別記載上訴人攜帶可供兇器使用之刀械各一把強盜他人財物等情，理由內所引 鄭美貞 、 陳意文 、 朱郁芬 、 郭姿彣 、郭恩杏在第一審之證詞，固均指稱上訴人當時攜帶刀子等語，然俱未說明上訴人行為時所持有之刀械，客觀上如何足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而符合刑法所規定之兇器之定義，致事實之認定稍失所據，案經發回，如再為相同事實之認定，理由內允宜為詳盡之說明，以期妥適，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十一日
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