最高法院94年度台上字第3879號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3879號刑事判決

裁判日期：民國94年07月21日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八七九號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月二十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第一三一三、一六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○係精神耗弱之人，見其友人王○○（名字詳卷）之長女Ａ女（民國000年0月0生，名字詳卷）係十四歲以上，未滿十六歲之女子，年幼且弱智可欺，竟基於概括之犯意，自八十七年一月間起至八十七年二月十日止，先後多次至屏東縣車城鄉Ａ女之住處（詳細地址詳卷），將Ａ女帶入房間，撫摸其胸部、下體及以陰莖摩擦Ａ女外陰部等猥褻行為多次，案經Ａ女訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之猥褻罪，係指性交（姦淫）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交（姦淫），而已著手實行，且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交（強姦）未遂，不得論以猥褻。縱僅以生殖器在女子之陰門外部摩擦，以生快感，而使精液外流，仍應成立強制性交（強姦）未遂罪（參考本院六十三年臺上字第二二三五號、五十一年臺上字第八七八號判例）。本件檢察官係認被告「將Ａ女帶入房間內以壓制其身體之強暴手段致使Ａ女不能抗拒而姦淫之」，而依修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌，提起公訴。原判決所引述，被告在警詢時及檢察官偵查中之自白；被害人Ａ女及目擊證人Ａ１（Ａ女之妹）、王○○（Ａ女之父）之證述，亦均稱「強姦」或「被告將尿尿的地方放到Ａ女尿尿的地方」（見原判決第三至四頁，理由三之㈠）。惟原判決以：Ａ女於八十七年二月十三日前往屏東基督教醫院就診時，其診斷證明書僅記載「外陰部擦傷」，而「處女膜完整無傷」，故「被告應係以陰莖僅在告訴人Ａ女之外陰部摩擦為猥褻行為，否則不可能……『處女膜完整無傷』，因此被告於警訊坦承其陽具有插進告訴人之生殖器官等詞，與事實不符，不足採信」（見原判決第五頁第三至五行、第十三至十六行），因而認定被告之行為，屬於猥褻罪，非性交（姦淫）罪。然而所謂「外陰部擦傷」、「處女膜完整無傷」，係嗣後就被害人方面而為觀察，無論猥褻或性交（姦淫）未遂均有可能造成此結果。從而被告之行為，究應成立猥褻罪或性交（姦淫）未遂罪？自應就被告之犯意決之，倘意在性交（姦淫），且已著手實行，縱令未達目的，仍應論以性交（強姦）未遂，不得論以猥褻。原判決既認定，被告之陰莖已在Ａ女之陰部摩擦，被告且承認已經射精（見警卷第三頁背面），則被告究係基於性交（姦淫）之犯意，或猥褻之犯意而為本件犯罪？即攸關其應成立之罪名。本件被告究係基於何犯意對Ａ女為性侵害？自屬與犯罪構成要件有關之重要事項，原審未予調查審認，並敘明所憑之依據，逕以被害人「處女膜完整無傷」之結果，反向推論陽具尚未進入陰道僅屬猥褻行為，自嫌速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件依檢察官起訴之事實，係認被告「以壓制其身體之強暴手段致使Ａ女不能抗拒……」，而為本件犯罪。原判決雖以：「遍查全卷，並無任何積極事證證明被告對告訴人Ａ女所施用之強暴已達於『致使不能抗拒』之程度」（見原判決第六頁第一至二行），因而論以（修正後）刑法第二百二十七條第四項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪，非同法第二百二十四條之強制猥褻罪。惟依卷內資料，Ａ女始終指稱：「（被告）強脫我褲子，我叫他不要，但他還是把我脫掉了」、「我有反抗，說我不要」、「他將我壓住，我感覺不舒服，想要跑，但跑不掉」、「（我）力氣太小打不過，且他抓住我的手，我沒辦法反抗」（見警卷第七頁背面；偵字第一三一三號卷第七頁、第八頁；第一審卷第四十一頁）。目擊證人Ａ１亦證述：「（被告）脫她（指Ａ女）的褲子，再將自己的褲子脫下，將我姊姊壓在他身體下面，我姊姊有用力推他，但力氣很小推不動，而且我聽我姊姊說不要」、「她有反抗，有說不要」（見警卷第九頁背面；偵字第一三一三號卷第六頁背面）。被告並承認：「她（指Ａ女）用雙手推開我，並說不要」（見警卷第二頁背面）。原判決且載明，Ａ女為「年幼」、「身體瘦弱之女子」（見原判決第一頁末行、第四頁末行）。以上事證如果無訛，則被告對於Ａ女所施用之強暴行為，依雙方年齡、體力比較觀察，是否已達於不能抗拒之程度？即有研求餘地。而此重要關鍵，復攸關被告應擔負之罪名及公平正義之維護。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。況原判決已明白認定，Ａ女為「弱智」、「智能障礙」者（見原判決第一頁末行、第四頁末行）；卷附之中華民國殘障手冊，亦載明Ａ女為「中度智障」（見偵字第一六七七號卷第七頁）。依其情形，縱認被告所施用之強暴手段，尚未達於不能抗拒之程度，但是否合於同法第二百二十五條乘機猥褻（或乘機性交《姦淫》）之要件？原審未予斟酌，亦有未合。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，被告撫摸Ａ女之胸部、下體，為犯猥褻罪之部分犯罪事實。但被告如何撫摸Ａ女之胸部、下體，並未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又本件原審判決之送達證書，送達人 林淑英 記載之送達日期為九十一年六月十八日，但檢察官簽收章之日期戳則載為九十一年六月二十三日（見原審更㈠卷第六十一頁），兩相歧異。惟經調查結果，原審法院之送達人係將判決書送至台灣高等法院高雄分院檢察署之分案室，先分「核判」案作為統計列管後，再由檢察署人員轉送承辦檢察官，檢察官實際收受本件判決之日期為九十一年六月二十三日，有該檢察署九十四年五月九日高分檢聰天上蒞一二九八字第○四九二八號函在卷可稽；核與送達人林淑英結證：「（判決書的送達程序）是送給檢方的資料科，他們再分案給檢察官，所以不是我親自送給檢察官收受」之情節相符（以上資料均附於本院卷）。上開送達程序，顯然與刑事訴訟法第五十八條所規定：「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之」不合。而上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。原審判決之送達既未依刑事訴訟法第五十八條規定，向承辦檢察官為之，而係送由檢察署之行政人員代為收轉，該項判決即非合法送達，祇能以檢察官實際接受判決時為起算上訴期間之標準。本件送達證書上，檢察官實際接受原審判決之日期既為九十一年六月二十三日，則其於九十一年七月三日提起第三審上訴，尚未逾十日之上訴期間，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十六日
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