裁判字號：臺灣雲林地方法院100年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決100年度醫字第2號原告 張桂居 訴訟代理人 陳淑香 律師被告財團法人彰化基督教醫院雲林分院法定代理人 蔡松彥 被告 廖志斌 上二人共同訴訟代理人 楊文榮 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、伊於民國78年、79年間即於財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基本院）割除闌尾，詎於99年4月27日因腹痛前往設址於雲林縣西螺鎮市○○路○○○號之被告財團法人彰化基督教醫院雲林分院（下稱被告彰基雲林分院），被告廖志斌為主治醫師，為從事醫療業務之人。當日，被告廖志斌為伊檢查後判斷伊為急性闌尾炎，向伊及伊家屬表示須進行切除闌尾手術，以較新之內視鏡手術替代傳統開刀手術，約1個小時即可完成，手術後回復比較快，無留下疤痕等語，伊當時誤信被告廖志斌專業說明，甫同意進行手術，渠料，被告廖志斌自該日上午8時許起開時進行手術，歷時約5個多小時才完成手術，伊之腹部除內視鏡之針孔外，竟留下一道極長手術疤痕，顯然被告廖志斌有誤判病情之情，準此，被告廖志斌本應盡其主治醫師之注意義務，依據病患之病情予以診斷，並為適當之治療，卻未進行詳細檢查，致伊進行不必要之手術，被告廖志斌應負損害賠償責任，又被告彰基雲林分院為被告廖志斌之僱用人依民法第188條之規定，亦應與被告廖志斌負起連帶賠償責任。
二、被告彰基雲林分院因可歸責於己之事由而為不完全給付：㈠按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致
為不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延給付。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規定，由債務人就不可歸責事由負舉證責任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付義務，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬合理：且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，僅需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行。本件被告彰基雲林分院為伊進行手術治療前，須有詳細檢查及判斷，然被告廖志斌卻未為之，且原告於手術後傷口化膿、發炎並住院7日，傷口深且長，應有照護疏失之處，故被告彰基雲林分院顯然違反給付義務，依上開說明，被告彰基雲林分院即應負舉證證明該等義務之違反，係因不可歸責於被告彰基雲林分院之事由所致。
㈡伊早已割除闌尾，自毋庸再進行割除手術等情，詳如前述，
因此伊無端進行受術，致伊身體健康受損，自與被告彰基雲林分院之義務違反間有相當因果關係。又本件為醫療糾紛，因被告欠缺醫學專業知識，而被告彰基雲林分院本於其專業知識，應得以輕易舉出相反事證，則依民事訴訟法第277條但書之規定減輕伊之舉證責任，對被告彰基雲林分院，應無不公平可言。
三、伊所受之損害有醫療費用新臺幣（下同）54,859元、看護費用17,500元、精神慰撫金120萬元，共1,272,359元，爰依民法第227條、227條之1、第193條第1項、第195條第
1項前段、第188條第1項之規定提起本訴。並聲明請求：㈠被告應連帶給付原告1,272,359元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；㈡願供擔保為假執行宣告之判決。
貳、被告則以：
一、原告於99年4月27日因腹痛前來被告彰基雲林分院就醫，由被告廖志斌負責診療。藉助電腦斷層掃瞄，血液常規檢查、腹部理學等醫學檢查結果進行綜合分析，此次是於闌尾急性發炎，需以手術切除該闌尾。手術方法本計畫以內視鏡清創摘除，手術開始後，卻發現原告腹部沾黏嚴重，只得依傳統方法進行手術，手術進行耗時2時30分，手術後將割除之闌尾殘留部作病理化驗報告，原告確患闌尾殘留部發炎無訛。其後，原告痊癒出院，即為診療正確之證明。
二、又醫療行為人經由瞭解醫療需求人之病情，並藉助各種醫學檢查結果，進行綜合分析，探知醫療需求人罹患何種疾病及患病的原因、不為、性質及人體功能損壞等情事，做出判斷，診斷過程大致可分問診、檢查、觀察及說明等四個階段。其臨床診斷之方法有問診、視診、扣診、觸診、切診等各種臨床醫學檢查及試驗。藉由診斷的過程判斷病症，再決定治療方法。但診斷行為具有不確定性，而各種疾病之症狀，亦有甚多相似之處，使醫學之診斷行為，迄今尚無絕對正確之方法。因此醫療行為人具備醫學知識及技能，當以謹慎態度從視診斷工作，以降低誤診率己之發生。醫療行為人診斷病症時，常需依賴各種檢驗。例如X光攝影等。正確之檢驗可提供疾病變化之客觀量化指標，為正確診療之基礎。惟各種檢驗必須得已確定病症，繼而作為醫療行為人選擇治療方法之依據，不容許對醫療需求，做過度之檢查或增加其無謂負擔。惟醫療行為人若已善盡其診斷之能事，即以依債之本旨而為給付，縱使其診斷結果與實際病症容有差異，仍難謂其有違反診斷義務之情事。
三、診斷與治療之行為屬不可分之階段行為，醫療行為人依據診斷，從事消除疾病，減少痛苦及恢復健康等各種治療行為。醫療行為人若已盡其正確治療之義務，即使治療結果仍無法達到消除疾病之目的，亦難謂其違反治療義務之情事，故被告無過失，亦無債務不履行之情形。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、法院之判斷：
一、原告主張其前於78或79年間，即曾至彰基本院接受切除闌尾手術。而於99年4月27日因腹痛前往被告彰基雲林分院急診就醫，主治醫師即被告廖志斌判斷其為闌尾急性發炎，並進行手術割除等情，均為被告所不爭執，堪信為真實。是本件原告主張其既曾接受切除闌尾手術，不可能於多年後尚會發生闌尾炎；且被告廖志斌手術時間過長，手術後原告腹部留下數公分手術疤痕，因而主張被告對原告進行不必要之手術，且原告於手術後傷口化膿、發炎並住院7日，傷口深且長，應有手術過程或術後照護疏失之處，被告彰基雲林分院因可歸責於己之事由而對原告為不完全給付，致原告受有損害云云。被告則以原告係患闌尾殘留部發炎，手術方法原係規劃進行內視鏡清創摘除，手術開始後，卻發現原告腹部粘連嚴重，只得依傳統方法進行手術，被告並無過失，亦無債務不履行之情形等語置辯，故本件爭點應為：原告本次是否為闌尾殘留部發炎？被告廖志斌之診斷是否有過失？是否需採用傳統手術方式切除？而被告廖志斌先進行內視鏡手術，是否有醫療疏失？又被告廖志斌手術過程及術後養護過程有無疏失？被告彰基雲林分院是否需負僱用人之連帶賠償責任及是否有違反給付義務而有債務不履行之情形？
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。至於同條文後段規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則。蓋隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之上訴人，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。
三、原告本次是否為闌尾殘留部發炎？被告廖志斌之診斷是否有過失？㈠原告固主張其既曾接受切除闌尾手術，不可能於多年後尚會
發生闌尾炎，且其腹部有一道極長手術過後之疤痕，肉眼一看即知其曾接受切除闌尾手術云云，然經本院檢附原告病歷資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定「①依原告急診資料所示，本件主治醫師廖志斌所為應再行闌尾切除手術之判斷是否有據？」，經該會以101年5月3日衛署醫字第1010208256號函暨附第0000000號鑑定書鑑定意見（下稱衛署鑑定意見）：「①就病人急診時之抽血檢查顯示白血球升高（15110/uL），及經腹部電腦斷層掃瞄檢查結果，闌尾附近有發炎現象，同時病人有持續加劇右下腹痛，此時，把闌尾炎列入鑑別診斷，並進行闌尾切除手術之判斷係屬持之有據。」可知被告廖志斌診斷原告為急性闌尾炎症狀，符合一般臨床診斷。
㈡且本件經原告要求本院將原告之病歷再送國立臺灣大學醫學
院附設雲林分院鑑定，經該院於101年10月17日以台大雲分醫事字第1010009698號函覆（下稱台大鑑定意見），而依台大鑑定意見說明二、「（一）、殘端闌尾炎為闌尾炎手術後少見可能併發症之一‧‧‧可能發生時間不固定，於初次手術後一年內至距初次手術三十餘年後均有報導，殘端闌尾炎之臨床症狀與闌尾炎完全相同，故除病史（是否曾接受闌尾切除手術）可供鑑別外，單純以臨床症狀無法加以分辨，且此病史（曾接受闌尾切除手術）反而可能造成診斷之延遲或延誤而導致延誤治療。目前相關論文均推薦以電腦斷層作為確定診斷工具。多數論文均建議以手術方法處置殘端闌尾炎。」是原告縱曾接受切除闌尾，亦可能會發生闌尾殘端炎，且殘端闌尾炎之臨床症狀與闌尾炎完全相同，則在原告未告知被告廖志斌其曾進行闌尾切除手術，被告廖志斌以電腦斷層掃描、血液常規檢查、腹部理學等醫學檢查為原告檢查病症及判斷原告為急性闌尾炎症狀符合臨床診斷。
㈢又依台大鑑定意見說明二、「（二）、依原告急診資料所示
，病患之臨床症狀（右下腹壓痛即反彈痛）及白血球數過高，應懷疑為闌尾炎，而該病患於民國78年間因肝臟破裂而接受手術，並同時接受選擇性闌尾切除手術之做法並非一般醫療常規處置，若病患於急診未能提供已接受闌尾切除之病史，則以臨床症狀及手術疤痕均無法分辨是闌尾炎或殘端闌尾炎。本件主治醫師同時安排電腦斷層檢查，電腦斷層發現在盲腸位置有管狀物發炎及其周圍組織均有發炎浸潤，符合闌尾炎於電腦斷層之表現，但此闌尾稍短，相比一般常見憩室則稍大，若有過去病史可佐證，則符合殘端闌尾炎之診斷。‧‧‧依原告急診資料所示，主治醫師選擇進行闌尾切除手術符合目前醫療常規之建議，而手術檢體依病理報告亦確認為闌尾殘端。」則原告腹部原有一道極長手術過後之疤痕，雖肉眼可見，惟其疤痕係因78年間肝臟破裂而接受手術，並同時接受選擇性闌尾切除手術，且原告於急診時並未告知被告廖志斌其已接受闌尾切除之病史，是以原告臨床症狀及其腹部上之手術疤痕，被告廖志斌並無法分辨其病症係闌尾炎或殘端闌尾炎。故原告稱被告廖志斌見其腹部上之疤痕即得知其已接受過切除闌尾手術，且診斷其為急診闌尾炎有所疏失，顯不可採。
㈣至於原告主張被告廖志斌未將闌尾切片交與原告家屬檢視，
被告廖志斌顯有誤判病情之情云云，然依衛署鑑定意見⑤「手術切除後之檢體，依醫療法第65條第1項規定，應送請病理檢查，並將檢查結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人，惟並無必須將切除後之檢體送上開病人或家屬檢視之明文法定義務，亦非醫療常規。本案廖醫師已將切除之闌尾殘留送病理檢查，由於檢體已被臘塊包埋並切片，故未提供病人家屬檢視，此並未違反醫療常規。」被告廖志斌並無提供家屬檢視檢體之義務，且依台大鑑定意見說明二、「（二）、‧‧‧而手術檢體依病理報告亦卻認為闌尾殘端」，原告本件之病症為闌尾殘端炎，依當時診斷資料，被告廖志斌並無法分辨其病症係闌尾炎或殘端闌尾炎，已如上述，則被告廖志斌亦無誤判病情，原告上開主張即無足取。
四、原告之闌尾殘端炎是否需採用傳統手術方式切除？而被告廖志斌先進行內視鏡手術，是否有醫療疏失？原告以被告廖志斌檢查後判斷原告為急性闌尾炎，表示須進行切除闌尾手術，以較新之內視鏡手術替代傳統開刀手術，但被告廖志斌手術時間過長，手術後原告腹部留下數公分手術疤痕主張被告廖志斌對其進行不必要之手術。又原告曾接受腹部手術，則其腹部易粘連，應為被告廖志斌所明知，然被告廖志斌卻先進行內視鏡手術，亦有醫療疏失之情云云，而被告廖志斌以為原告進行內視鏡手術時，發現原告腹部粘連嚴重，只得依傳統方法進行手術等語置辯。經查；㈠依台大鑑定意見說明二、「（三）、腹部器官粘連情況之常
見判斷來源有二：１、根據過去是否接受開腹手術病史或腹腔內感染病史加以推斷；２、手術中直接觀察。目前仍無法以其他工具判斷。且粘連程度與病患之症狀無直接相關，病患可能只因一個點的粘連就造成腸道阻塞，也可能全體粘連嚴重卻無明顯症狀。一般認為距離手術時間愈久，則粘連程度可能減輕，但少部分病患卻可能加重，事前無法確實預測。根據原告病史，原告於民國78年間曾因肝臟裂傷接受剖腹探查手術，依現今醫療知識加以推斷可知腹部粘連必定存在，且腹內器官發炎本身亦會加重粘連情況。一般態度較保守之醫生會直接選擇傳統手術以避免因粘連造成相關手術問題，但因病患接受開腹手術為二十餘年前之舊事，在部分較積極之醫師仍會考慮先嚐試腹腔鏡手術，若有困難，再改為傳統式手術。根據提供之資料，因無手術中照片，無法判斷粘連程度是否須改為傳統手術，但以經驗及手術記錄判斷，需改為傳統式手術之可能性高。」，而原告曾於78年、79年進行腹部手術，至原告本件因腹痛前被告彰基雲林分院就診，該期間已有20餘年，則被告廖志斌採用較積極之方式即以內視鏡手術為原告進行切除殘端闌尾炎手術，亦符合一般醫療行為，並無原告所稱之疏失。
㈡又原告對於其是否有腹部粘連之情況，而需進行傳統手術仍
有所質疑，然依上開台大鑑定意見因原告於78年間曾因肝臟裂傷接受剖腹探查手術，依現今醫療知識加以推斷可知腹部粘連必定存在，僅其粘連程度無法得知，而以經驗及本件原告手術記錄判斷，需改為傳統式手術之可能性高。且依衛署鑑定意見③、④「施行內視鏡手術時，若腹部有嚴重黏連，為避免進行分離黏連時，不慎傷及其他器官，導致腸破裂穿孔等併發症發生，一般會改以傳統剖腹之方式，以利手術進行。」、「廖醫師因手術過程中，發現病人腹部黏連嚴重，故將內視鏡手術改為傳統剖腹手術，其判斷及處置，符合醫療常規。」則被告廖志斌抗辯手術開始後，發現原告腹部粘連嚴重，只得依傳統方法進行手術，應符合醫療常規，並非為不必要之手術。
五、被告廖志斌醫師手術過程及術後養護過程有無疏失？本件原告主張其手術後傷口化膿、發炎，並住院7日，傷口深且長，應有手術過程或術後照護疏失之處云云，惟依台大鑑定意見說明二、「（四）、傳統式闌尾切除手術，若為單純型闌尾炎（紅腫、未化膿、穿孔或腹膜炎），一般住院天數約2至5日，若為複雜型（局部膿瘍、腹膜炎或嚴重敗血症....等）則一般病患需住院5至7日，若再加上病患本身問題（年老、心臟病、慢性阻塞性肺病、氣喘、腎衰竭、肝硬化....等）則甚至要住加護病房，住院期間超過2週以上亦非少見。一般闌尾炎手術傷口感染、發炎、化膿比率自2~30%均曾有人報導，複雜型闌尾炎患者傷口感染機會高於單純型患者，與疾病嚴重度與病患本身問題有明顯相關。但即使是單純型患者於目前醫療水準及各種手術手段及術後照護方法仍無法避免傷口感染之發生，故不存在貴院所提問是否疏失問題。本件原告於病歷摘要未明確提及傷口是否發炎、化膿。‧‧‧」則即使是單純型患者於目前醫療水準及各種手術手段及術後照護方法仍無法避免傷口感染之發生，且原告住院7日即可出院，故被告廖志斌對於原告手術過程中及術後養護過程有亦應無疏失之處。
六、被告彰基雲林分院是否需負僱用人之連帶賠償責任及是否有違反給付義務而有債務不履行之情形？㈠復按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償
責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，固為民法第184條第2項、第188條第1項前段及第227條所明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。
㈡經查，原告主張侵權行為人即被告廖志斌診斷有所疏失、對
原告進行不必要之手術及手術過程或術後照護上有疏失云云，經證明被告廖志斌對原告病情之診斷符合一般臨床診斷及在進行內視鏡手術後發現原告有腹部粘連之情況而改以傳統剖腹手術乃符合醫療常規，並無過失，且原告在住院7日後即可出院，已如前述，是原告請求被告廖志斌暨其僱用人即被告彰基雲林分院應負連帶賠償之責，自屬無據。
㈢又系爭醫療契約當事人即被告彰基雲林分院之履行輔助人即
被告廖志斌於履行契約所負之義務時，既無過失，則原告主張彰基雲林分院應負債務不履行之責，亦屬無據。
七、綜上所述，被告彰基雲林分院就醫療債務之履行，並無不完全給付情形，其所僱用之醫師即被告廖志斌亦無侵權行為，是被告對原告均不負賠償之責。則原告請求被告應連帶給付原告1,272,359元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息非屬正當，均不應准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，均不影響本院所為之前開論斷，爰不一一予以論述，附此敘明。
伍、本件原告之訴既無理由而遭駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年11月29日
民事第二庭法官吳福森以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月29日
書記官王振州