裁判字號：最高法院95年台上字第5720號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五七二０號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 邱月娥 於警詢時即稱 徐壽延 來店係作按摩及背部去角質護膚兩項服務，而扣案之白色乳液為護膚乳液，已足敷需要，原審未究明扣案白色乳液究係何種液體？作何使用？亦未傳訊邱月娥調查為徐壽延服務之步驟及須向店內取用何物品？遽以店內提供多項服務，顯非一瓶乳液所能完成，而為上訴人等不利之認定，有調查未盡及認定事實不依證據之違法。㈡、原判決一方面認上訴人等僅有邱月娥被查護之該次行為違法，一方面又認除邱月娥被查獲之該次犯行外，仍有 容留 小姐與男客為猥褻行為以牟利之犯行，有理由矛盾之違法。㈢、被查獲之房間僅有對講機非警鈴，原判決未查明當日何人按鈴？目的為何？遽依徐壽延所稱邱月娥聽聞鈴聲後起身穿衣，認係作賊心虛，而為上訴人等不利之認定，亦有可議。㈣、茍上訴人等有容留小姐為男客提供性交易服務，應於店內備置保險套，以供女侍取用，然警方除查獲邱月娥之保險套十二枚外，並未於店內或其他人員查獲保險套，且徐壽延亦未向櫃檯詢價付費，而邱月娥性交易所得，亦未與店家約定如何分配，足證邱月娥縱與男客有性交易之行為，亦僅係其個人之行為，上訴人等並不知情，不排除係邱月娥與綽號「 章仔 」私自所為，原審未察，遽認上訴人等知情並容留邱月娥與男客為性交易，有認定事實不依證據及無證據推認事實之違背法令。㈤、扣案之營業報表並無關於色情按摩收入之記載，反足證上訴人等之儂儂情護膚坊未從事色情交易，甲○○對於邱月娥與徐壽延之性交易實不知情，原判決僅以查獲該次邱月娥有違法行為，即推測儂儂情護膚坊有從事色情按摩行為，亦有可議等語。
惟查：證據之取捨與證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人即男客徐壽延之證述，證人即為男客按摩之女子邱月娥之部分證述，扣案之日報表一張、保險套十二枚、乳液一瓶等物，並審酌上訴人乙○○、甲○○之部分供述等證據，為綜合之調查，認上訴人等二人有原判決事實欄所載之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等二人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人等二人否認犯罪，所辯各節，係卸責之詞；邱月娥稱為徐壽延按摩時沒有脫光上衣，係迴護上訴人等之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，難認有調查未盡、採證違法或理由不備或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決事實欄僅認定記載上訴人等對於前開邱月娥遭警查獲與徐壽延為色情按摩之該次猥褻行為，構成犯罪，並未認定尚有其他犯行，上訴意旨㈡指摘原判決認定上訴人等尚有其他犯行，致認定之事實前後相矛盾，顯有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由。又原判決理由之㈠及敍明扣案報表一張，係查獲當日（八十九年五月三十日）之報表，其上載有小姐之代號，代號下載有客人進房間之時間及使用之房號，但尚未記載收入金額，而該報表係甲○○記載邱月娥與徐壽延交易之時間、房號，為上訴人等供犯罪所用，且係乙○○所有，而予以宣告沒收，亦無不合。查徐壽延與邱月娥之性交易尚未完成即被查獲，因其性交易之內容（究係僅有猥褻行為或進而為性交）及時間尚未確定，故其報表僅記載開始之時間，尚未記載交易完畢之時間，自亦無從確定其應收之金額，是該報表之記載，核與當時為警查獲之情節相符，原審採為上訴人等犯罪證據之一，並無不合，乃原審採證及對於證據證明力判斷職權之適法行使。上訴意旨㈤未具體指出原審之採證有何違背證據法則，或對證據證明力之判決如何違背經驗法則，徒以該報表並無關於色情按摩收入之記載，認不僅不足以證明上訴人等有前開犯行，反足以證明彼等無從事色情交易之情事云云，任意指摘原判決有無證據而以臆測之詞推定犯罪事實之違法，亦非上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨徒憑個人之己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘原審調查未盡、採證違法，並有判決理由欠備、理由矛盾之違背法令，或就彼等對邱月娥之性交易行為是否知情？所經營之護膚店有無從事色情交易等事項，重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十五日
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