裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國99年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第379號上訴人即被告甲○○選任辯護人 方春意 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1623號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21970號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，明知 吳政次 、 藍瑞鴻 （均另由檢察官偵辦中）從事買賣海洛因之不法活動，竟與渠等共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國（下同）98年7月27日晚上7時許，以其所有0000000000號行動電話撥打藍瑞鴻使用之0000000000號行動電話，先依藍瑞鴻指示，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往吳政次位在高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處附近，向吳政次取得裝置盒內之海洛因，接續前往高雄市○○區○○路某處搭載藍瑞鴻，再以其所有0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話、綽號「 阿明 」之 鍾榮平 聯絡交易地點，而前往高雄縣美山路、神農路口之萊爾富便利超商前，由藍瑞鴻將上開海洛因交付鍾榮平，以此方式共同販賣海洛因1次。嗣因甲○○於98年7月28日凌晨0時52分許，接獲鍾榮平以同一電話撥打其所有0000000000號行動電話，表示該批海洛因品質不佳並欲退還，甲○○旋以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡藍瑞鴻，商討將上開海洛因取回一事，甲○○遂於當日下午6時20分許，前往屏東縣麟洛鄉某處運動公園，向鍾榮平取回以黃色塑膠袋及白色夾鏈袋包裝，共計分裝成5包之上開海洛因，準備交還吳政次，駛至高雄市○○區○○路○○○巷時，為長期監控之法務部調查局高雄縣調查站員警查獲，並當場扣得上開海洛因5包（淨重151.99公克、純質淨重81.79公克）、其所有供販賣毒品通訊聯絡使用之0000000000號及0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張），而悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用之言詞陳述或書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力，均未加爭執且同意作為本案之證據（見本院卷第45頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭被告甲○○共同販賣第一級毒品之行為事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第22-31頁、本院卷第57頁），並有被告賣出又取回之海洛因5包（淨重151.99公克、純質淨重81.79公克）及其所有供本件販賣毒品通訊聯絡使用之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）扣案可稽，此外，復有原審對被告所有供販賣毒品通訊聯絡使用之0000000000號、0000000000號之行動電話，所核發之98年度聲監續字第1629號通訊監察書；對藍瑞鴻所使用之0000000000號行動電話，所核發之98年度聲監字第1182號通訊監察書，及上開行動電話通訊監察譯文、遠傳電訊雙向通聯紀錄、和信及遠傳電訊用戶基本資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場蒐證照片6張、扣押物品照片6張、指認「鍾榮平」之個人基本資料查詢結果及照片等在卷可資佐證（見偵卷第12-14、15-17、38-43、53-57、59、60-69、78、90-92、99-100、101-102頁、原審二卷第5-7頁），上開扣案之海洛因5包，經送請法務部調查局鑑定結果，其成分確呈第一級毒品海洛因陽性反應（合計淨重151.99公克、空包裝袋重4.59公克、純質淨重81.79公克），此有法務部調查局98年9月11日調科壹字第09823024410號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第98頁），足徵被告所為共同販賣毒品海洛因之自白，與事實相符，堪以採信。
二、按海洛因毒品，毒害人民身心健康至深且鉅，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教育民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等情事，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦白供出或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一，查被告係心智正常之成年人，其對於販賣毒品海洛因係屬重罪，當無不知之理，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪鋌而走險之可能，足徵被告所為本件共同販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上均有藉由販賣海洛因從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
三、論罪方面㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，不得非法持有及販賣。又該條例所謂運輸毒品，係指單純運輸並無他項目的者而言（最高法院24年上字第1673號判例意旨參照）。
㈡本件被告係基於營利販賣毒品之目的，先向吳政次取得第一
級毒品海洛因，接續搭載藍瑞鴻前往高雄縣美山路、神農路口之萊爾富便利超商前，與買受人鍾榮平進行毒品買賣交易行為，已詳如事實欄所認定，其並非「無他項目的」而單純將毒品從甲地運輸至乙地，本件被告之行為，自不該當毒品危害防制條例所規定運輸毒品之構成要件。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告之行為，係觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之「運輸」第一級毒品罪云云，容有誤會，惟因其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，併予敘明。被告基於販賣毒品之犯意，而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳政次、藍瑞鴻間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢次按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。本件被告於偵查及審理中，對本件販賣第一級毒品之犯行，均自白不諱（見偵卷第24-27、48-51頁、偵聲卷第15-22頁、原審卷第22-31頁、本院卷第57頁），核符上開法文減刑之規定，應依新修正並於98年5月22日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
至於，被告雖供出毒品來源，係向吳政次、藍瑞鴻等人取得云云，惟檢警並未因此而查獲本件之其他正犯或共犯，此有法務部調查局航業調查處高雄調查站98年11月12日航高緝字第09854015430號函在卷可參（見原審一卷第26頁），是被告及其辯護人主張被告已供出毒品來源並協助警察及調查機關全力查緝上揭共犯云云，此部分既未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第
1項「減輕或免除其刑」規定之適用。㈣末按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照），本件被告係一年輕力盛，心智發展正常之成年人，可靠己身之智力及勞力，從事合法正當工作，然捨此正途不由，反而意圖營利，販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害他人身心健康，販出之海洛因淨重達151.99公克，純質淨重則有81.79公克，數量非微，販毒情節及對社會治安影響均重大，客觀上顯難引起一般同情，況本件已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無縱處以法定最低度刑即無期徒刑猶嫌過重之情形，此外，被告及其辯護人復未具體舉出本件被告有何特殊原因與環境，堪認客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之情事，被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，洵非的論，而不可採。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條規定，並審酌被告明知海洛因係管制之第一級毒品，猶無視國家禁絕毒品之政策，竟持以販賣他人，戕害他人身心健康，欠缺守法觀念，惟念其犯後於偵查、審理中均坦承全部犯行，將犯罪情節如實供述，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，及衡酌被告販賣毒品之方式、數量、生活狀況、家境小康、學歷為高職畢業（見偵卷第7頁）等一切情狀，量處有期徒刑拾陸年，並就扣案之海洛因，經檢驗其成分確係第一級毒品，且包裝袋5只因用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至送驗耗損部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之0000000000號及0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張），均係被告所有，已據被告供承明確，且係供販毒之通訊聯絡工具使用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至於本件販毒所得部分，因被告始終陳稱不知鍾榮平有無交付對價、或交付多少對價給藍瑞鴻等語，復無證據足證被告、吳政次、藍瑞鴻，已向買受人鍾榮平收取販毒之價金，販毒所得金額不詳，無法認定，而無從憑以為沒收之諭知，併予敘明。核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當。被告及其辯護人上訴意旨，以被告犯後坦承，供出毒品來源，認原審量刑過重，未引用刑法第59條酌減其刑等，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年5月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月17日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。