裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1157號刑事判決
裁判日期：民國110年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1157號上訴人即被告 林政宗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2332號中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度撤緩毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告林政宗（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以107年度毒偵字第3866號為緩起訴處分，嗣於民國109年8月3日撤銷上開緩起訴處分確定。被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月13日晚間某時，在臺中市中華路上之長虹電子遊藝場外面空地，以將海洛因摻入香菸內點燃施用之方式，施用海洛因1次。嗣因被告為臺中地檢署毒品受保護管束人，於107年3月15日下午3時27分許，至該署接受採尿檢驗結果，呈現可待因、嗎啡之陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，且為第二審之審判所準用，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第364條分別定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號意旨參照）。
三、被告行為後，毒品條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條、第24條等條文，並增訂第35條之1，除第24條施行日期由行政院另定（經行政院於110年4月15日行政院院臺法字第1100010649號令發布自110年5月1日施行）外，其餘均自公布後6個月即於109年7月15日施行。修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項之規定，已將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。且毒品條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。又前揭規定中所謂「3年後再犯」，經最高法院刑事大法庭以109年度台上大字第3826號裁定統一見解為：只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
四、又成年被告因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢。蓋因毒品條例第24條第1項、第2項規定於修正後，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為多元之附條件緩起訴處分，不限於「附命緩起訴」，且撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與修正前所定之「依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。且依最高法院最近所持一致見解，祇要本次施用毒品犯行距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即仍有修正後毒品條例第20條關於「觀察、勒戒或強制戒治」程序規定之適用；而「附命緩起訴」經撤銷，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品犯行依法為相關處分，均已變更該院95年度第7次、97年度第5次及100年度第1次等刑事庭會議決議所持見解，使得原先所採的肯定說，於修法後在法理上即有斟酌之餘地。又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所，受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說的必要。因此「附命緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之。倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴（最高法院110年度台上字第2096號判決意旨參照）。
五、經查：被告前於105年間因施用毒品案件，經臺中地檢署檢察官以105年度毒偵字第1819號為附命緩起訴處分，緩起訴期間為2年，自105年8月15日起至107年8月14日止，遵守及履行戒癮治療期間為1年，被告於106年8月14日完成所命履行之戒癮治療，緩起訴期滿未經撤銷，此後被告雖多次因施用毒品案件，遭法院判處徒刑確定，但未曾受觀察、勒戒或強制戒治之處遇執行等情，有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（毒偵字3866號卷第27至28頁、本院卷第33至49頁）。是被告前未曾受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，雖其前因施用毒品案件，經檢察官為附命緩起訴處分確定，且已完成所命履行之戒癮治療，然依上述最高法院已達成一致之法律見解，於毒品條例修正後，仍不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，縱其係於完成戒癮治療3年內再犯本案，仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行觀察、勒戒或強制戒治程序，檢察官不得逕行起訴。本案檢察官依修正後毒品條例之規定提起公訴，於109年9月23日繫屬原審法院，有臺中地檢署109年9月23日中檢 增誠 109撤緩毒偵262字第1099099352號函可憑（原審卷第9頁）。然檢察官之起訴，已因最高法院上述統一法律見解之變更，而欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，原判決未及審酌最高法院上述統一之法律見解，仍予論罪科刑（判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑7月），依上述說明，容有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決之上述違誤，為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決撤銷，諭知被告公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年7月8日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊文廣法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁
中華民國110年7月8日