裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1449號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1449號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4019號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7961號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第5399號、第5830號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案海洛因壹小包（毛重0.1公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）92年間違反毒品危害防制條例，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，於93年10月27日縮刑期滿執行完畢。又於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定入戒治處所施以強制戒治，於89年3月21日停止戒治出所，後再經撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治，而於90年2月12日執行完畢。詎甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月中旬某日起至95年6月16日止，在高雄市○○區○○街○○○號住處或高雄市○○區○○○○路○○號13樓其兄 郭文龍 住處或高雄縣仁武鄉某處，以將海洛因摻水加入針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：①94年8月29日20時45分許，在上開郭文龍住處為警查獲。②95年6月3日13時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號前，為警查獲，扣得海洛因1小包（毛重0.1公克）。③95年
6月17日上午，因被通緝遭警查獲後，採尿送驗，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、小港分局暨高雄縣政府警察局仁武分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱；而被告於上開時、地為警查獲時所採取之尿液經送鑑驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年9月12日、95年
6月12日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月28日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，復有經被告於本院審理時確認之海洛因1小包扣案可佐。被告之上開自白，核與事實相符，足認被告確有施用第一級毒品之犯行。
二、被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定入戒治處所施以強制戒治，於89年3月21日停止戒治出所，後再經撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治，而於90年2月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於執行強制戒治完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，依法即應予論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因，進而施用，其前後持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，依法加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第
1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照》）。被告前因違反毒品危害防制條例，經原審法院判處有期徒刑10月確定，於93年10月27日縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑），並遞加重之。又公訴人雖僅就被告94年8月24日某時許施用海洛因之犯行起訴，惟被告於原審及本院審理中陳述其自94年5月中旬某日起至95年5月下旬某日止，暨其持續施用第一級毒品，最後一次係於95年6月16日施用海洛因之犯行，雖未據起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟上開檢察官移送併辦部分，原審未及審酌，尚有未洽，本院自應將原判決關於此部分暨定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，仍一再施用毒品，足見其戒毒意志薄弱，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如
主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1小包係毒品，依法宣告沒收銷燬之。至扣案之研磨機1台、白糖粉末7包及麻黃素2包，為被告兄長郭文龍所有，業據被告供陳在卷，而非被告所有，且與本件施用毒品犯行並無關連，而為檢察官另案偵辦中，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
五、被告甲○○施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第
56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月13日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。