智慧財產法院102年度行商訴字第148號判決

裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第148號判決

裁判日期：民國103年04月17日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第148號民國103年4月3日辯論終結原告元潤國際有限公司代表人 劉金發 訴訟代理人 潘海濤 律師
劉秋絹 律師 楊明哲 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 孫重銘
參加人永利實業有限公司代表人 林建仁 訴訟代理人 楊承彬 律師複代理人 賴安國 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年10月23日經訴字第10206107230號訴願決定，提起行政訴訟。並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前以「 舒摩適 SUMMUS」指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1款及第13款之規定，對之申請評定。經被告審查，為系爭商標指定使用於「保暖器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐」部分商品之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102年10月23日經訴字第10206107230號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分不利於原告之部分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分不利於原告之部分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第
1項規定，依職權裁定命參加人獨立，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張
(一)二造商標非屬近似，指定使用之商品類別亦非類似：系爭商標圖樣之之外文「SUMMUS」部分，係原告以「太極」左右對稱之觀念所構思而來，使相關消費者於觀察時，不論由前或後、由左或右，皆呈現一致之情形，而留下深刻之印象。而中文「舒摩適」部分，則係以外文「SUMMUS」發音構思，並寓有指定使用之商品具有「舒服、摩登、安適」之功能，整體有其創意性。雖二造商標之中文部分皆有相同之「舒摩」部分，惟整體判斷後可知，「舒摩適」與「舒摩」字體多寡顯有差異，且系爭商標之中文「舒摩適」部分，並無主要詞彙與形容詞彙之分，相關消費者自不會將中文「舒摩適」割裂觀察，且尚有外文「SUMMUS」可資區辨，自無混淆誤認之可能。且相關商標註冊實務，亦多有與本案情形類似，且併存註冊之情形，足認於此情形，相關消費者有能力區辨此類型二造商標，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。另就二造商標之外文部分觀之，據以評定第927868號商標，其所使用之外文「SU-MO」，實為日文中「相撲」之意，其已具有說明特定之事物之涵義，而系爭商標之外文「SUMMUS」則為原告自創之字詞，二者於觀念上明顯不同。另於外觀上，二造商標除字數多寡有所不同外，據以評定商標更以「-」符號區分外文「SU」、「MO」，將英文字串分割為兩個主體，更增加二造商標予消費者寓目之差別，再於讀音上，二者於連貫唱呼上亦有不同，且有二音節及三音節之差異，則無論於觀念、外觀或讀音上，二造商標皆無一近似，自非屬近似商標。另據以評定商標指定使用於「醫療用」之電熱毯/熱敷墊，與系爭商標所使用之「非醫療用電毯」商品，二者商品在製程上、功能上、用途上均有別，所能滿足消費者之需求亦完全不同，應非屬類似商品。綜上所述，二造商標圖樣非屬近似，且所指定使用之商品類別亦非屬類似，自無使相關消費者產生混淆誤認之可能。
(二)系爭商標有較高之識別性：於知名入口網站輸入系爭商標之外文「SUMMUS」字樣，即出現高達數十筆與系爭商標商品相關之網頁，惟若輸入據以評定商標之外文「SUMO」，所出現之網頁皆與據以評定商標無關。再原告亦投入大量之研發及行銷成本於系爭商標所表彰之商品，且於全國廣設實體通路，並利用網際網路建立網路通路，顯見原告自系爭商標註冊獲准迄今，已於消費市場上廣泛使用，而民國（下同）100及101年度，原告公司銷售系爭商標所表彰商品之年營業額，更分別達400及1000萬元新臺幣之多，顯見系爭商標已為相關消費者所熟悉，而具有高度之識別性，其知名度顯較據以評定商標為高，自應給予較大之保護，而相關消費者亦無將系爭商標誤認為據以評定商標之可能。又參加人公司地址位於臺中市○里區○○路○段○○○巷○○○○號2樓，而原告公司地址則為臺北市○○區○○路○段○○○號14樓之1，且原告於行銷系爭商標所表彰之商品時，均標示商品來源為原告公司，則以二造公司名稱及地址皆非相似，相關消費者實不致混淆二造商品之來源。且自系爭商標註冊迄今，已與據以評定商標所表彰之熱敷墊商品，併存行銷多年，亦未有相關消費者因此發生混淆誤認之情事，上開情形，皆與商標法第60條之規定有關，則被告於作成原處分時，亦應一併審酌有無商標法第60條規定之情形，而非逕為部分評定成立之審定。
(三)再參加人於申請評定時所檢附據已評定商標使用之證據，其所附之「舒摩電毯」商品，實屬醫療用之熱敷墊產品，產品上標示有「衛署醫器」字號，包裝上並指明其效用為提供體表乾熱治療的電力醫用器材，並提醒消費者若做為其他用途可能會產生不可預知之危險，使用者需自行負責等語，其顯屬於第10類之「醫療用電毯」，而非系爭商標所指定之第11類「非醫療用電熱毯」等商品。故參加人所提使用證據並非據以評定商標之使用證據，故被告即應為「評定申請不受理」之處分。
(四)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分不利於原告之部分撤銷。
三、被告之答辯
(一)二造商標應屬近似系爭商標係由中文「舒摩適」及外文「SUMMUS」所組成，與據以評定二商標分別由中文「舒摩」、外文「SU-MO」所構成相較，二者或皆有相同之中文「舒摩」二字，僅前者字尾多一「適」字，或各有讀音極為相近之外文「SUMMUS」、「SU-MO」，僅前者字尾多一「s」之不明顯氣音發音，故二造商標於外觀或讀音上極相彷彿，如標示於相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。又據以評定二商標，其中文「舒摩」二字並非中文習知習見組合文字，而外文「SU-MO」雖有日文「相撲」之意，然前開外文與其指定使用之暖爐、懷爐、保暖器、電暖器等商品並無相關，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，應具相當識別性。而系爭商標由無特定字義之中文「舒摩適」及源自於拉丁文之外文「SUMMUS」所組成，且與所指定商品並無直接關聯性，其亦具相當識別性。
(二)二造商標所指定使用之商品應屬類似：系爭商標指定使用之「保暖器、電暖腳、電暖器、電暖爐、電或非電暖足器、暖床器、非醫療用電毯、非醫療用電熱毯、懷爐」商品，與據以評定二商標指定使用之暖爐、懷爐、保暖器、電暖器等商品相較，二者均為人體保暖用器具商品，在材料、功能、用途、產製主體、行銷管道及購買族群等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似程度極高之商品。
(三)觀諸原告所提出之相關證據資料，或無日期可稽，或顯示日期均晚於系爭商標註冊日，或為按摩器、按摩靠墊等非屬系爭商標指定之商品，且大陸地區商標註冊證或我國、美國及大陸地區專利證書亦非系爭商標行銷使用事證，且其日期均在系爭商標註冊日期之後，則上開資料均未能證明系爭商標於註冊時已有使用之事實，自堪認定系爭商標註冊時，據以評定商標較可能為相關消費者所熟悉，自應給予較大之保護。
(四)又參加人申請評定時，修正前商標法並未有據以評定商標需檢附使用證據之相關規定，自無商標法第8條第1項規定應不受理情形之適用，另原告所舉併存註冊之商標，與本案兩造商標或商標圖樣有別，或指定商品及服務不同，依商標審查個案拘束原則，自難比附援引執為原告有利之論據。再原告檢具之證據資料，因或非屬「商標」之使用資料，或雖能證明原告有使用系爭商標於電熱毯、按摩靠墊、按摩器等商品之事實，惟或無標示日期，或非系爭商標指定使用之商品，或數量仍屬有限，且未提出記載營業額、銷售數量與銷售金額之會計報表或相關會計憑證足供佐證，縱其使用證據資料較據以評定商標使用證據資料為多，惟客觀上仍無從判斷其已透過系爭商標之使用，使相關消費者對系爭商標產生深刻印象，而不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來自同一來源，或來源雖不相同但有關聯之來源，尚難認兩者無致相關消費者有混淆或誤認之虞。且欲適用商標法第60條之規定，除二造商標無致相關消費者有混淆誤認之虞外，尚有符合公益與當事人利益衡平之要件，始得為評定不成立之處分，二造商標除仍有致相關消費者混淆或誤認之虞外，原告亦未證明系爭商標之存在符合公益或當事人利益之衡平，亦難認有商標法第60條規定之適用。被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯二造商標應構成近似，且所指定使用之商品類別亦屬類似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
參照商標評定書第6頁第5行及第6頁倒數第2行至第7頁第8行以下之內容可知，二造商標構成近似，且所指定使用之商品類別亦屬類似。另據以評定二商標，其中文「舒摩」二字，並非中文習知習見組合文字，而外文「SU-MO」係以拼音強調其中文「舒摩」之讀音，並無字義可言，相關消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，且具有相當識別性，因系爭商標具有相同「舒摩」中文二字，並同以英文拼音強調其中文讀音，實易令相關消費者產生混淆誤認，為此答辯請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷
(一)原告於99年5月17日以「舒摩適SUMMUS」指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類之「保暖器；電熱水瓶；奶瓶電熱器；空氣清淨器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐；電熱護髮帽；電烘烤器；加熱處理裝置；加熱元件」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標即系爭商標。嗣參加人於101年1月6日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第1款及第13款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，於102年4月18日以中台評字第1000332號商標評定書為系爭商標指定使用於「保暖器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐」部分商品之註冊應予撤銷之處分。原告不服，就對其不利之處分提起訴願，復為經濟部於102年10月23日經訴字第10206107230號決定，以相同之理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標指定使用於保暖器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐等商品部分，亦無註冊時商標法第23條第1項13款及商標法第30條第1項10款之適用，故本件之主要爭點仍為系爭商標指定使用於保暖器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐等商品部分，是否有違核准時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊。
(二)所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
(三)經查系爭商標圖樣，係以由左至右橫書之中文「舒摩適」3字及外文「SUMMUS」6字所組成，其版面配置係以中文及外文左右連接併列方式呈現，而上開中文「舒摩適」及外文「SUMMUS」所使用之字體亦屬一般常見之中外文印刷字體，並未加入任何商標設計者之巧思，而將文字做變化，賦予其不同於單純文字之創意概念，自屬單純之文字商標，而無法僅憑其外觀而使相關消費者產生寓目之印象。而據以評定二商標則分別以由左至右橫書之中文「舒摩」2字或以連接號結合外文「SU」及「MO」所組成，且據以評定二商標之中外文所使用之字體亦屬一般常見之中外文印刷字體，並未結合任何商標設計者之創意與巧思，使其於單純之文字意涵外，加入商標設計者所欲傳達之特殊意念，亦屬單純之文字商標，相關消費者亦無法僅憑其外觀而產生寓目之印象。二造商標相較，均有相同之中文「舒摩」2字，而其外文部分之讀音亦相彷彿，雖系爭商標之中文部分，於「舒摩」2字後，尚有「適」字連接於後，且外文部分於讀音上，另有字尾之「
s」發音等不同處，然因「舒摩」2字並非中文固有詞彙、現今或曾經使用之流行用語或特定物品或商品之代名詞，應屬具原創性之詞彙，相關消費者自無固有意義可依循，亦不致將其視作一般之名詞，則因中文「舒摩」2字有其原創性，將其使用於二造商標中，自能吸引相關消費者之注意，而忽略「適」字有無之不同，而系爭商標外文部分於讀音上，雖尚有字尾「s」之發音，然外文「s」置於字尾，其發音方式多為氣音〔s〕或〔z〕，其發音多不明顯，且易為聽聞者所忽略，則縱二者因中文「適」字之有無及外文部分字尾發音之不同，而於外觀及讀音上有些許差異，然二商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，故二造商標應屬構成近似之商標。原告雖主張據以評定商標之外文「SU-MO」部分，為日文「相撲」之意，其已具有說明特定事物之涵義，而系爭商標之外文「SUMMUS」則為原告自創之字詞，二者於觀念上明顯不同；另於外觀上，二造商標除字數多寡有所不同外，據以評定商標更以「-」符號區分外文「SU」、「MO」，將英文字串分割為兩個主體，更增加二造商標予消費者寓目之差別，再於讀音上，二者於連貫唱呼上亦有不同，且有二音節及三音節之差異，則無論於觀念、外觀或讀音上，二造商標皆無一近似，自非屬近似商標云云，惟查外文「SUMO」雖有日文相撲之意，然因我國非日語系國家，日語並非國人之慣用語，未必於觀察據以評定商標之外文「SUMO」部分時，即能認知前開外文係在表示日本之羅馬拼音，而非外以表示其他語言，縱能認知其係作為表示日文之羅馬拼音，亦未必能知悉該羅馬拼音即在表示相撲之意，則對於多數消費者而言，據以評定商標之外文「SUMO」部分仍不具特定意涵，自與系爭商標之外文「SUMMUS」同屬原創性字詞，而無表達日文「相撲」之意。又「-」符號使用於外文時，通常做為連字號使用，其作用在於標示合成性詞彙，以據以評定商標為例，其於「SU」、「MO」中加以「-」符號，其作用即在連接外文「SU」、「MO」二字，而其連接後即與「SUMO」相同，則據以評定商標之外文「SUMO」部分，非如原告所主張，加以「-」符號後，即將外文「SUMO」區分為「SU」、「MO」二字，相關消費者於觀察時，自不會因此產生寓目之區別。再關於二造商標之外文於讀音上，雖可能因系爭商標之外文「SUMMUS」，字尾尚有「s」之發音，而造成二造商標之外文部分於發音上，有二音節及三音節之區別，然外文「s」置於字尾，其發音方式多為氣音〔s〕或〔z〕，其發音多不明顯，且易為聽聞者所忽略，皆已如前述，則縱系爭商標之外文字尾尚有「s」之發音，因相關消費者於聽讀時易忽略該字尾之「s」發音，而認其讀音仍屬二音節，則系爭商標之外文「SUMMUS」於讀音上仍與據以評定商標之外文「SUMO」近似，自易使相關消費者發生混淆誤認，故原告之主張，並不足採。
(四)次查系爭商標指定使用於「保暖器；電暖腳；電暖器；電暖爐；電或非電暖足器；暖床器；非醫療用電毯；非醫療用電熱毯；懷爐」部分之商品，與據以評定二商標指定使用於「暖爐、懷爐、保暖器、電暖器、電暖爐、電暖腳、暖床器、電或非電暖足器、非醫療用電毯、非醫療用電熱毯」等商品相較，均為提供人體保暖用之電子類或相關產品，且常來自相同之產製業者，其功能、材料、產製者或用途上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，自屬構成同一或類似之商品。以二造商標近似之程度觀之，自有可能使相關消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第
1項第10款規定之情形。
(五)原告另提出相關證據主張系爭商標有較高之識別性，自應給予較高之保護，且原告於行銷系爭商標所表彰之商品時，均標示商品來源為原告公司，另自系爭商標註冊迄今，已與據以評定商標所表彰之商品併存行銷多年，亦未有相關消費者因此發生混淆誤認之情事，再相關商標註冊實務，亦多有與本案情形類似，且併存註冊之情形，足認於此情形，相關消費者有能力區辨此類型之二造商標，故相關消費者自無混淆誤認之可能；又被告未依商標法第57條第2、3項之規定，對於參加人之評定申請為不受理之處分，且亦未依商標法第
60條但書之規定審酌，則相關消費者實不致因二造商標併存註冊而發生混淆誤認，且被告所做成之原處分，亦有前述違法不當之處，實有撤銷並重為處分之必要云云。惟查觀諸原告所提之證據，其中原證9、20、21、23、27、28、33至
36、38至42（見本院卷第42至43、78至83、87至89、99至
101、148、169至179、212至340頁）上所標註之日期均較參加人就系爭商標申請評定之日期為晚，而原證12、14、17、19、22、24、25、26、28、29、43則未標示日期或無法判斷其確切之日期為何（見本院卷第53、56至64、67至72、77、84至86、90至98、102至104、149、341頁），故上開資料均無法證明系爭商標於申請評定時，已經原告廣泛使用，較為相關消費者所熟悉。另原證13、15及16則分別為舒摩適SUMMUS系列商品檢驗證書、中國發明專利ZZ000000000000.6證書影本、中華民國發明專利I246638號證書、美國發明專利US0000000B2證書影本（見本院卷第54至55及65至66頁），皆非原告銷售系爭商標所表彰商品之事證，而原證
30、31即原告公司100及101年度營利事業所得稅結算申報書（見本院卷第155至156頁），雖能證明原告公司於100、101年度之年度結算申報營業收入總額達新台幣478及1,108萬元，惟原告之年度營業收入未必皆由販售系爭商標所表彰之商品而來，故單憑前開年度營利事業所得稅結算申報書，實無從得原告販售系爭商標所表彰商品之收入為何，至原證11為原告於平面媒體行銷系爭商標所表彰品之廣告（見本院卷第52頁），原證29為廣告製作報價單、製作廣告相關費用之收據、系統平台之收據（見本院卷第149至154頁），原證32為品名記載「行銷獎勵金」之銷售發票，且其中除本院卷第159頁反面下方之發票有金額200元之記載外，其餘之金額均為零（見本院卷第157至168頁），再證據11僅能證明原告有於單一平面媒體為單日行銷廣告，尚無法作為其大量行銷之證據，而原證29或能證明原告確有支出費用，然無法證明其所支出之廣告製作、平台使用及場地等費用係為行銷系爭商標所表彰之商品所支出，另單憑原證32所記載之行銷獎勵金，亦無法得知其所行銷之商品為何，遑論其上皆無金額之記載。此外，縱不論原證33至36等證據資料所顯示之日期，由其內容觀之，亦無法得知前開證據是否即為行銷系爭商標所表彰商品所開立之發票，故原告所提前開證據資料，尚不足以證明系爭商標所表彰之商品，已經原告廣泛之行銷，而較據以評定商標為相關消費所熟悉，有較高之識別性，而應給予較大之保護。另商標之目的，在於透過於商品或服務上標示商標，使相關消費者能直接且單獨透過商標之觀察，辨識商品之來源，若謂消費者可透過商品上標示生產者之名稱或地址，辨識商品或服務之來源，則商標已喪失其獨立存在之意義，蓋無論商標相同或近似與否，皆可透過其他輔助之標識，判斷商品之來源，自亦毋須再就商標是否近似為判斷，況相關消費者於購買二造商標所表彰之商品時，未必能知悉商品產製者之名稱為何，以及其工廠或公司設於何地，則縱將前開資訊與二造商標連結，亦無法判斷二造商標所表彰之商品係為原告抑或參加人所產製，且前開綜合商品產製者名稱及其工廠或公司所在地之判斷方式，應僅限於實體店面販售二造商標所表彰之商品時方能為之，然觀諸原證18、19、28等證據資料（見本院卷第73至77、148頁）可知，相關消費者亦能透過型錄購物、電視購物或網路購物之方式購買系爭商標所表彰之商品，而前開購物方式無法直接檢視商品之外包裝，相關消費者自無法採行原告所述之綜合判斷方式，而絕無混淆誤認之可能，且縱現時無相關消費者因二造商標併存，而發生混淆誤認之情形，然於未來相關消費者亦未必無混淆誤認之可能。綜上所述，原告此部分之主張，均不可採。
(六)原告另舉原證2至6即被告所核准之近似商標併存案例（見本院卷第20至30頁）主張相關消費者應有能力辨識此類型之商標，故不致發生混淆誤認云云，惟原告所謂併存註冊，係指過去已存在之事實而言，然商標法係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第1條規定參照），為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審查不足，設有異議、評定等公眾審查制度，若其所舉其他併存註冊中之先註冊商標之關係人，認其所舉併存商標侵害其商標權，則其所舉併存之商標，未來仍有被撤銷之可能，故原告逕以商標註冊上亦有類似之商標併存註冊之情形，而主張系爭商標與據以評定商標不致被一般消費者所誤認，亦不足採。另關於原告主張被告未依商標法第57條第2、3項之規定提出使用證據，對於參加人之評定申請為不受理之處分等語云云，惟按商標法第106條第2項規定「本法100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，不適用第57條第2項及第3項之規定。」，查現行商標法係於101年7月1日施行，而參加人係於101年
1月6日即就系爭商標申請評定，係在商標法修正施行前提起，故本件並不適用該項規定，則被告受理系爭商標申請評定案，自無違誤。此外，系爭商標應不得註冊之理由已如前述，亦即若允許其與據以評定商標併存註冊，仍有可能致相關消費者發生混淆誤認，則因系爭商標不得註冊之情形尚未消滅，自無依商標法第60條審究公益及當事人利益衡平之必要，併此敘明。
(七)商標法第106條第1項規定，本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本案係100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，雖經修正為商標法第30條第1項第10款，然僅條次變更，內容並無不同，而本件依註冊時及修正施行後之法條規定均為違法事由，併此敘明。
六、綜上所述，系爭商標之註冊未違反核准時商標法第23條第1項第13款規定即現行商標法第30條第1項第10款之規定。被告就系爭商標評定案所為部分評定成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分不利於原告之部分應予撤銷，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官林洲富法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年4月18日
書記官謝金宏