裁判字號：智慧財產法院102年民著訴字第53號民事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
102年度民著訴字第53號原告 李相台 輔佐人 王坤鐘 被告 高國慶 共同訴訟代理人 邱六郎 律師複代理人 邱碩松 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國
103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬元，及自民國一百零二年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。本件係著作權法所保護之著作權所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院
100年度台抗字第716號裁定參照）。本件原告於起訴時原係對高國慶起訴，嗣於訴訟進行中，於民國（下同）102年10月22日具狀追加 鍾文彬 為被告，主張之侵權事實仍為被告未經同意擅自重製及公開傳輸原告著作之行為，依前開規定及說明，應准許原告訴之追加。另本件原告起訴時聲明第1、2項為：1.被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.被告應於聯合報及蘋果日報頭版以不小於長25公分、寬16公分之篇幅登載於全國版第一版下半頁壹日、內容以不小於16號字體、刊登判決主文及不小於14號字體刊登判決書內容原告主張侵權事實的部份。嗣於103年2月25日具狀更正第1項聲明為：被告二人應「連帶」給付原告
150萬元及上開利息。嗣於103年3月11日具狀更正第2項聲明為：被告應「連帶」於聯合報及蘋果日報頭版刊登上開判決書之內容，揆諸上開說明，原告所為訴之變更，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告李相台醫師為心臟血管外科醫師，並開設李相台診所，專門治療靜脈曲張，為使一般大眾易於了解有關靜脈曲張之成因、類型、症狀、自我檢查、醫療檢查、治療方式、預防保健等相關醫學知識，原告於93年3月間架設「李相台診所
Dr.Lee'sClinic」網站，網址：http://www.drlee.com.tw/index.asp（下稱原告網站），將原告自85年以來所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等系列文章，輔以圖片、照片並經編排後上傳至原告網站。原告於100年10月間，於「Yahoo!奇摩部落格」網站中名為「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學） 詠贊 聯合診所人工關節幹細胞療法」之部落格網頁，發現被告發表「心臟（血管檢查）」一文（下稱被控侵權著作）之內容與原告網站中原證1之內容（下稱系爭著作）完全相同，其中包括語文著作共6篇1千多字、攝影著作共
9禎，且系爭文章亦略去原告之姓名，另綜觀被告網頁，於去除系爭著作內容後，被告網頁實無內容可言，被告之行為已侵害原告享有著作財產權之重製權及公開傳輸，及原告之著作人格權。又被告侵害原告著作之攝影著作中，亦有部分能清楚辨識原告肖像，被告未獲原告同意、使用原告肖像，亦屬侵害原告之肖像權。
二、原證1中之攝影著作9禎、語文著作6篇具原創性，應屬於著作權法保護之著作：
（一）系爭著作具原始性：依原證10①即中華電信回函郵件及原證10②即中華電信所附之FtpLog檔列印節本，系爭著作中之「醫療檢查」係於96年10月15日即上傳至原告網站，則系爭著作時間係於96年10月15日之前。系爭著作中「如何測量－檢查靜脈壓方法」則於93年11月19日即上傳至原告網站，則系爭著作時間應於93年11月19日之前。綜上可知，系爭著作於96年即已全部公開於網站上，依著作權法第13條規定，應推定原告為系爭著作之著作權人，被告網頁上傳時間為98年
4月18日，晚於系爭著作上傳時間，被告又未能依著作權法第13條提出反證，證明原告非著作人，則系爭著作自有其原始性。
（二）原告於85年即致力於靜脈曲張之治療，並陸續發表如原證
2「靜脈曲張知多少」、原證3「靜脈曲張手冊」之相關著作。原告並於88年2月自行開業，將普羅大眾所欲了解之靜脈曲張相關醫學專業知識，以淺顯易懂之方式表達，使不具醫學背景之一般大眾亦能輕易了解。原告自86年發表原證2之文章後，更將前開著作衍生成更細緻之相關文章，輔以大量圖片、照片，將之刊登於原告所架設之網站。
（三）系爭著作依社會通念已與其他醫療醫學上之教科書或論文有可資區別之變化及表達之不同，足以表現原告為著作人之個性及一定之精神內涵，具創作性，應受著作權法保護：
⑴系爭著作「醫療檢查」及「如何測量－檢查靜脈壓方法」
均為原告著作中之一個章節，本「醫療檢查」及「如何測量－檢查靜脈壓方法」章節原告語文著作共約1千多字、
9張原告攝影著作，皆屬系爭著作之精華，原告費盡心思、嘔心瀝血，花費多年時間苦心創作，整理相關檢查之資料，再結合多年行醫經驗，輔以條列式說明使觀者易於閱讀、結合相關檢查照片使觀者身歷其境、搭配圖片與圖表便於大眾增加觀者理解力，輔以精闢文字詮釋，方完成「醫療檢查」章節之內容，則整體醫療檢查章節自屬原告之著作，為使大眾對於原告網站能一目了然，亦耗費心力於整理、排版及美術編輯，則系爭著作自屬展現原告之精神作用及特殊表達。
⑵關於系爭著作中之9張攝影著作部分：
系爭著作中之9張攝影著作包括其光圈、快門、感光度、曝光補償、像素、相機型號、廠牌等皆有完整紀錄，此可參原證18之原始相片資訊。另原告確實就位置、時間、標的、輔助物品、角度、燈光、器材、設定等皆詳為考量後，方完成系爭著作中之9張攝影著作，自有其獨特性，拍攝之過程更有其原創精神，原告自享有系爭攝影著作之著作權並受著作權法之保護。
⑶關於系爭著作中之語文著作部分：
系爭著作首開以淺顯用語，解釋靜脈曲張之相關醫學知識，而使不具醫學專業背景之大眾能輕易理解，與一般以英文或是中文撰寫、艱澀難懂之教科書或論文有別，此可參見原告提出原證7台北市醫師公會會刊2013年第57卷第7期之台大醫院新竹分院醫師所著之文章「淺談下肢靜脈曲張之治療」，及原證8台灣胸腔及心臟血管外科學會之「血管外科學」有關「靜脈曲張」之章節等教科書及論文，充斥大量專業名詞且完全無圖片照片輔助，令一般民眾難以接受之表達方式，顯有不同，故原告所著系爭語文著作確具有原創性，應受著作權法保護。
三、被告等侵害系爭著作之著作財產權：
（一）被告係將系爭著作重製後、擅自公開傳輸於被告網路上、供人任意閱覽下載，參照原證5即被告網站之內容，被告將高國慶醫師、詠贊聯合診所、診所電話、治療項目等置於網頁最上方標題處，且原證5之內容不僅與系爭著作內容實質相似，系爭著作更屬於被告網站內容之主要部分，自已侵害原告之著作權。將原告之系爭著作與被告網站之內容相較，被告侵犯系爭著作之樣態係將原證1原告著作「醫療檢查」及「如何測量－檢查靜脈壓方法」之內容完全重製、公開傳輸於上列網站，且經比對、內容照片、文字、標點符號、排列順序亦為100%完全相同，系爭著作並屬於被告網站內容之主要部分，自屬侵害原告之著作權。
（二）又被告之網頁原始碼中亦有原告內嵌於原告網站原始碼中之診所網域，此有原告提出之被告部落格「心臟（血管檢查）」網頁存檔燒光碟及網頁原始碼列印資料可稽（見原證13①、原證13②），足證被告確有直接接觸原告網頁上之著作。按著作人除著作權法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。被告高國慶等既有合理之機會或合理之可能性接觸系爭著作，且系爭著作已構成實質相似，已如前述，被告自已侵害系爭著作之重製權及公開傳輸權。
四、被告等侵害系爭著作之著作人格權：被告在著作重製物去除與原告相關之內容，並擅自具名，及將其聯絡電話、醫師姓名一併置放於系爭著作上，顯有使一般人於瀏覽時誤認為被告著作之故意，進而增加被告之名譽及聲望，被告網頁上方及左側並列出診療項目吸引病患，上述行為經行政院衛生署之核定認定為醫療廣告，被告等使用系爭著作，未表示該著作係由原告創作，致他人因不知系爭著作為何人所有，被告更於系爭著作上擅自具名「高國慶」，依著作權法第16條之規定，被告已侵害原告之著作人格權。
五、被告等侵害原告之肖像權：被告高國慶使用有原告肖像之照片於被告部落格（即附表1攝影著作編號4、5、9），其目的係以原告之肖像背書被告之治療方式及營業項目，然被告網站所登載之內容，並非依醫療原理之正規療法。且因國內醫療法規目前仍未通過幹細胞之治療，而被告高國慶亦因此受有新北市政府就其違反醫療法之行政處分，被告高國慶更曾因不正當之醫療手法、導致其診治之戒毒病患身亡，並遭法院審判後，認為有醫療疏失，而有罪判決，顯見其醫療手法顯有可議之處，原告身為專業醫師，對於自身名譽當屬重視，則被告於其所設置之網站使用有原告肖像之照片，一般民眾於瀏覽後，可能會因原告之肖像併列其上、而認原告與被告有特定關係，進而降低對原告之信賴程度，貶損原告之社會評價。被告之行為實已侵犯原告肖像權，而造成原告聲譽之損害，自應負損害賠償責任。
六、被告主觀上應有侵害系爭著作權之故意或過失：被告於其部落格網頁所張貼侵害系爭著作之系爭著作，其來源既係直接重複製作原告網站中所刊登如之文字與照片電子檔，被告自應知悉其所重製之電子檔，乃係未經原告同意或授權而擅自重製之著作，衡諸被告之教育程度、職業背景、社會經驗，被告實難謂不知其所張貼系爭著作之來源並未取得相關授權，則對於其行為構成侵權之事實，縱無故意，亦已違反其注意義務而有過失，而應負損害賠償責任。另被告 鐘文彬 之部分，因侵權行為包括被告高國慶已將系爭著作重製、方由被告鍾文彬公開傳輸，同一侵權行為係兩人共同完成，依著作權法第88條第1項，被告二人皆有過失，若被告鍾文彬為被告高國慶之受僱人，被告高國慶則有民法第188條之適用，否則亦有民法第185條共同侵權之適用。縱如被告鍾文彬所辯，其有癲癇、腦部不清楚，惟被告高國慶身為其部落格之管理人，自應盡其管理之責任，既已請被告鍾文彬負責網路資料上傳，即應負僱用人之責任。故原告依著作權法第85條第1項後段、第88條第1項、民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條或民法第185條規定，請求被告等負連帶損害賠償之責。
七、關於損害賠償金額之計算：
（一）著作財產權部分：原告不易證明實際損害額，請求法院依著作權法第88條第
3項規定，依侵害情節，酌定損害賠償額。攝影著作部分，請依原證15即101年度偵續字第654號著作權法案件和解書，每張攝影著作授權金額以12萬元計算。語文著作部分則依原證4即本院101年度民著上字第21號判決書，該另案侵害原告之語文著作300字，侵權時間1007天，判賠40萬元。本案被告擅自使用系爭著作之時間超過1527天，共計1千多字、依比例原則計算，則應賠償120萬元，加計被告侵害攝影著作共9張，依比例原則計算，則應賠償
108萬元。則著作財產權之部分，原告應受有228萬元之損害，原告僅請求100萬元，應屬合理。
（二）著作人格權及肖像權部分：被告高國慶為醫生且學經歷豐富，為國防醫院學院醫學系畢業，中華民國骨科專科醫師、中華民國雷射醫學會醫師、中華民國肥胖醫學會醫師、中華民國微整形醫學會醫師、振興醫院復健科主治醫師、宏仁綜合醫院副院長、景美綜合醫院副院長、慶生醫院院長、詠贊聯合診所骨科主任醫師，被告現為（台灣）中國和平統一促進會之執行長顧問，並為東方紅黨副主席、更是中華民國第十三屆總統選舉之候選人，被告高國慶社會地位崇隆，社會地位非低，不亞於原證4之被告 李柏宏 醫師之社會地位，著作人格權之部分原告請求40萬元，另侵犯原告之肖像權，原告另請求10萬元。故有關人格權受侵害部分，合計請求賠償50萬元。
（三）另被告侵犯原告之著作人格權，將系爭著作置於被告網站部落格上時，除將原告名字移除外、又擅自具名、侵害系爭著作人格權，況被告自98年4月18日於網路登載迄今已約5年，影響範圍廣泛，其中原證5之公證書右側有被告部落格瀏灠人數共計129283人，被告理應向大眾更正，原告依著作權法第89條之規定，請求被告登載判決書中之判決主文及侵權事實之摘要及內容如附件1部份僅為判決書之部分內容，應屬合理。
（四）並聲明：
1.被告應連帶給付原告新臺幣150萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.被告應連帶於聯合報及蘋果日報頭版以不小於長25公分、寬16公分之篇幅登載於全國版第一版下半頁壹日、內容以不小於16號字體、刊登判決主文及不小於14號字體刊登判決書內容原告主張侵權事實的部份。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：
一、原告為「下肢靜脈曲張」之專科醫師，被告則為骨科醫師，專長為「水針刀3D脊椎與關節炎根治治療法，以及相關心臟血管檢查」等，二者之專業領域完全不同。被告於98年間，即架設被告網站，就其專業領域發表多達6,000多篇文章。
被告鍾文彬曾因脊椎疾病至被告高國慶當時開設之恆生醫院求治，二者因此結識，其後資訊科畢業之被告鍾文彬於閒暇時，即會幫忙被告高國慶整理、蒐集有關被告專業領域之文件資料，並代為張貼於被告網站。然因被告鍾文彬並無醫學專業知識之相關背景，於98年間被告高國慶將所參加學會蒐集之資料置於桌面，被告鍾文彬誤認下肢靜脈曲張之圖片與簡介，與被告部落格上「心臟血管檢查」一項有關，致誤認原告就雙功彩色超音波之儀器、PPG檢查、 都卜勒 檢查、AP
G檢查、DVT檢查等儀器之功能與使用方法之圖片與文字，與「心臟血管檢查」有關，將之貼上於被告網站，至100年
10月間原告對被告提出刑事告訴，方得知前開誤為上傳之情事。被告之網站出現原告所發表之五張照片及文章，確屬過失所致，且與被告之骨科治療毫無關連，被告更未有因誤植系爭著作，而接受「下肢靜脈曲張」患者求醫，給予治療之事實，且系爭著作雖經誤植於被告網站，惟被告並未作任何增刪更動，亦未作任何註解或批判，足證被告鍾文彬誤貼原告之圖片及文章，並未損及原告之信用、名譽，以及財產上之利益。
二、「靜脈曲張」之病變，就人之身體部位而言，均發生於兩小腿，所指「靜脈曲張」之現象，乃兩小腿之血管呈現扭曲變型變大，產生血液之流通發生阻礙之檢查情形而言。而心臟血管檢查，則指體內循環血液淨化，微循環血液流變之檢查，亦即散佈在心臟部位之血管之血液之循環流通之檢查，其病變乃呈現血管之阻塞，以致血液之流通不能順暢之檢查。
被告網站「心臟血管檢查」之標題下，誤植原告之「靜脈血管檢查」一文，顯屬誤載，應不構成對原告著作之侵害。
三、原告所主張之著作，事實上僅為：1、雙功彩色超音波儀器圖文。2、PPG檢查之儀器及圖文。3、都卜勒檢查儀之圖文4、APG檢查儀之圖文。5、DVT檢查儀之圖文，概屬於使用各該醫療儀器之方法及功能之說明，或醫師檢查靜脈曲張之基本動作之照片，是否與著作權法第3條1項1款所之文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作之定義相符，有待於專業單位之鑑定與說明，為此，請求將原告主張為系爭著作之五張圖文，函請全國醫師公會或行政院衛生福利部相關單位進行鑑定，上開圖文是否為著作權法所保護之創作，用昭信服。
四、另參照原告起訴主張之內容可知，其設立原告網站之目的，在於使一般大眾容易瞭解有關靜脈曲張之成因等相關醫學知識，原告因被告鍾文彬之誤植，使更多之網友易於了解、認識有關靜脈曲張之成因、類型、症狀等，並懂得自行檢查等等，自符合原告製作系爭著作之目的，原告應未受有任何損失可言，原告雖依著作權法第88條之規定，請求法院酌定所受損害，因被告誤植系爭著作長達將近3年後原告才發現，足證此項誤植確未造成原告之業務減少。又原告所舉智慧財產法院101年民著上字第21號案件，該案被告李柏宏醫師開設之新竹麗池診所，其專業業務同屬下肢靜脈曲張之治療，與與本案情形並不相同，自不得執為本件請求被告賠償之依據。
五、並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如為不利於被告之判決時，請准予提供擔保免為假執行。
叁、兩造主要爭點：
一、原告主張之系爭著作（如起訴狀附表1所示之6篇語文著作及9張攝影著作）是否為著作權法保護之著作？
二、被告有無侵害原告之著作財產權之行為？
三、被告有無侵害原告之著作人格權之行為？
四、被告對於侵害行為有無故意或過失？
五、被告有無侵害原告肖像權之行為？
六、原告請求被告二人連帶負損害賠償責任，是否正當？原告得請求之賠償金額為何？
七、原告請求被告將判決書主文及侵權事實刊登於報紙，有無理由？
肆、得心證之理由
一、原告主張之系爭著作（如附表一編號1至6所示之語文著作及附表一編號1至9之攝影著作）是否為著作權法保護之著作？
（一）經查，原告李相台為心臟血管外科醫師，開設李相台診所，其於93年3月間架設「李相台診所Dr.Lee'sClinic」網站（網址為http：//www.drlee.com.tw/varicos_vein/
check1.asp），該網站在96年10月15日之前，已上傳如起訴狀附表1所示有關靜脈曲張「醫療檢查」之文字與照片。另原告之「如何測量－檢查靜脈壓方法」一文（含原告主張之如附表一編號5語文著作及編號2、3、4、5、7、8、9攝影著作），係於93年11月19日上傳至原告診所網頁，而被告高國慶為詠贊聯合診所負責人，並在Yahoo!奇摩網站開設部落格，被告鍾文彬於98年4月18日幫忙被告高國慶整理、蒐集有關被告專業領域之文件資料，並代為張貼於被告網站時，將系爭著作張貼於「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格之「心臟（血管檢查）」為標題之網頁之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之原告網站及被告高國慶部落格網頁內容之公證書（見原證1：96年度北院民公艾字第524號公證書、原證5：100年度北院民 公玉 字第
499號公證書）及中華電信回函郵件及所附之FtpLog檔列印節本（見原證10-1、10-2）為證，堪信為真實。
（二）被告雖抗辯，原告主張之語文著作，僅係儀器操作與儀器功能檢查說明，攝影著作單純為醫師為病患檢查靜脈曲張之基本動作照片，並無原創性可言云云。按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第
3條第1項第1款規定）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度臺上字第2787號、90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號刑事判決參照）。再按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。
（三）經查，原告之「醫療檢查」一文（含原告主張之語文著作及攝影著作），係於96年10月15日上傳至原告診所網頁；又原告之「如何測量－檢查靜脈壓方法」一文（含原告主張之如附表一編號5語文著作及編號2、3、4、5、7、8、9攝影著作），係於93年11月19日上傳至原告診所網頁，足認原告完成之時間在93年11月19日、96年10月15日之前，有原告提出之中華電信回函郵件、中華電信所附之FtpLog檔列印節本之網頁檔案碼及上傳時間資料可稽（見原證10①、原證10②），而被告被控侵權著作上傳時間為98年4月18日（見原證5：100年度北院民公玉字第499號公證書上傳時間記載），晚於原告著作上傳時間，被告亦未提出反證，證明系爭著作為他人更早時間所完成，依著作權法第13條：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」之規定，自應認原告為系爭著作之著作人，有原始性。
（四）系爭語文著作，係原告彙整有關靜脈曲張之檢查資料，以其多年行醫經驗，使用淺白易懂之文字，並輔以條列式方式說明，及搭配相關檢查照片，使不具醫學專業背景之普羅大眾易於閱讀及理解其涵義，與醫學專業背景人士所撰寫之教科書或論文，充斥大量專業名詞且欠缺圖片輔助，致一般民眾難以理解之表達方式，顯有不同，此由原告提出原證7台北市醫師公會會刊2013年第57卷第7期之台大醫院新竹分院醫師所著之文章「淺談下肢靜脈曲張之治療」，及原證8台灣胸腔及心臟血管外科學會之「血管外科學」有關「靜脈曲張」著作，與原告所撰之語文著作兩相比對，可以明顯發現二者間之差別。。原告以一般社會大眾容易理解之方式，於「李相台診所」網頁發表有關「靜脈曲張」原因、類型、檢查方式及儀器、治療方式、日常保健等相關知識之文章，足以表現原告之個性及獨特性，具有原創性，應為受著作權法保護之語文著作。惟就原告主張其所著「醫療檢查﹝一﹞看透血管病源：雙功彩色超音波檢查」、「檢查圖例說明」、「醫療檢查﹝二﹞PPG檢查儀」、「醫療檢查﹝三﹞都卜勒檢查儀」、「醫療檢查﹝四﹞APG與DVT檢查儀」、「醫療檢查﹝五﹞：觸診檢查」，係成立六篇語文著作部分，本院認為原告之網頁介紹有關靜脈曲張之文字，雖分為數個章節或段落分別敘述，如醫療檢查、治療、預防保健等，惟整體內容構成對於靜脈曲張疾病之完整介紹，亦係該整體內容之表達方式，足以表現其個性及獨特性，而得與其他語文著作相區別，故應僅成立一個語文著作，而不能割裂就每一個章節或段落之說明文字，獨立成立一個語文著作，蓋如僅就各段落文字之簡短表述，尚無法認為原告之表達足以表現其個性及獨特性，而具有原創性（此由原告主張之語文著作四，內容僅有「醫療檢查﹝三﹞都卜勒檢查儀、都卜勒檢查、可測知血管內流速狀況是否順暢」之簡單文字觀之，尤為明顯），故原告此部分之主張尚非可採。
（五）系爭9張攝影著作包括其光圈、快門、感光度、曝光補償、像素、相機型號、廠牌等皆有完整紀錄，已據原告提出原始相片檔案資料可稽（原證18），又系爭9張攝影著作均在原告診所內拍攝，原告皆特選背景乾淨之牆面以及配色簡單之場景，輔以平坦、低反光度之較低位置進行拍攝，並將窗簾關上，以免戶外光線進入影響拍攝，以攝取純淨之畫面，拍攝標的選擇皮膚較白皙之腿部，以清楚呈現查時意象並使觀者賞心悅目，拍攝之角度適度呈現檢查之情形，使觀者一視即知有效的身體受檢部位與方式等情，業據原告 陳明 在卷，原告就拍攝之位置、時間、標的、輔助物品、角度、燈光、器材、設定等為考量後，方完成系爭9張攝影著作，足以表現原告之個性及獨特性，具有原創性，應為受著作權法保護之攝影著作。
（六）系爭語文著作及9張攝影著作，均具有原創性，為受著作權法保護之著作，並無疑義，被告請求將系爭著作送請全國醫師公會或行政院衛生福利部相關單位鑑定，是否為著作權法所保護之創作，本院認為並無必要。
二、被告有無侵害原告之著作財產權之行為？
（一）按判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸（access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作否實質相似（substantialsimilarity）。所謂「接觸」，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字第2314號刑事判決）。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面考量，為價值判斷，認為二者相似程度頗高，或屬著作之主要部分者，始足當之（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。著作之實質相似，不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質相似，只需要在足以表現著作人原創性的內容上實質相似即可。經比對原告網站上「醫療檢查」（原證1）與被告部落格之「心臟（血管檢查）」為標題之網頁（原證5）內容，被告部落格之「心臟（血管檢查）」標題之網頁文字內容、照片、標點符號、排列順序等，與原告之「醫療檢查」內容完全相同。再查，被告之網頁原始碼中嵌有原告嵌於其網站原始碼之診所網域名稱，亦有原告提出被告部落格「心臟（血管檢查）」網頁存檔燒光碟及網頁原始碼列印資料可稽（見原證13①、原證13②），被告確有接觸並重製原告網頁「醫療檢查」內容之語文著作及攝影著作之事實，堪予認定。
（二）按著作人除著作權法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。被告二人未經原告之同意，將原告之系爭著作重製後上傳於被告高國慶部落格中，自已侵害系爭著作之重製權及公開傳輸權。
三、被告有無侵害原告之著作人格權之行為？
（一）按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1項定有明文。
（二）原告為系爭著作之著作人，被告未經原告同意，將系爭著作重製並上傳於被告高國慶之部落格中，且未表示原告之姓名，並於網頁上方標示被告高國慶姓名、診所名稱、治療項目及診所聯絡電話等，一般人於瀏覽被告高國慶部落格之文章時，易誤認為被告高國慶為系爭著作之著作人，被告所為自屬侵害原告之著作人格權。
四、被告對於侵害行為有無故意或過失？
（一）被告高國慶之部落格所張貼侵害系爭著作之內容，既非自行創作，而係重製原告之語文及攝影著作，衡諸被告高國慶之教育程度、職業背景、社會經驗，應知須先獲得原告之同意或授權，始得為之，竟捨此而不為，任令被告鍾文彬將系爭著作內容重製並上傳於網路，且未表示原告之姓名，致侵害原告之著作財產權及著作人格權，其所為之侵權行為，縱無故意，亦已違反注意義務而具有過失，被告高國慶雖辯稱被告鍾文彬僅係義務至其診所幫忙，其對於被告鍾文彬上傳系爭著作之事不知情云云，惟被告高國慶身為其部落格之管理人，應善盡管理之責任，其既賦予被告鍾文彬有上傳資料至其部落格之權限，對於被告鍾文彬上傳之資料是否具有合法來源，應負有注意之義務，對於其使用人之違法行為，並無諉為不知之理，被告高國慶所辯不足採信。被告鍾文彬雖辯稱其患有癲癇症，且不記得資料係其上傳或別的志工上傳云云，惟查，被告鍾文彬於刑事違反著作權法案件一審審理中，已坦承：「（請提示
102年7月1日聲請狀附件1至附件5之圖文，圖文是否你有貼上被告的網站？〔逐一提示並告以要旨、令其辨認〕）是我貼的」、「（你把上開5張圖文貼在被告所架設網站的『心臟血管檢查』的標題下，為何如此？）我不懂醫學，我只是看起來很像，所以就把它貼上去」，有臺灣新北地方法院102年度智易字第9號刑事判決附卷可稽（見本院卷第212頁），其於本件翻異前詞，與前案供詞顯有矛盾，不足採信，系爭著作為被告鍾文彬上傳至被告高國慶部落格之事實，堪予認定，又被告鍾文彬既可在電腦上操作重製、上傳資料至部落格之精細行為，足認其行為時之意識及認知能力與常人無異，被告鍾文彬為受被告高國慶委託將系爭著作內容上傳網路之人，其與被告高國慶間具有行為關連共同，應負共同侵害著作權之責任。
五、被告有無侵害原告之肖像權之行為？原告雖主張被告於其所設置之網站使用有原告肖像之攝影著作（即附表1攝影著作編號4、5、9），其目的係以原告之肖像為被告之治療方式及營業項目背書，被告之行為已侵犯原告肖像權，應負損害賠償責任云云。惟按，肖像權係指自然人對於自己的人像加以使用之權利，屬於民法第18條的人格權的一種，未經他人同意，擅自使用表現他人五官之照片或視覺媒介之行為，即屬侵害肖像權。惟如照片僅表現被攝者之部分臉部，而無法由該局部特徵辨認係何人之面貌者，即不構成肖像權之侵害。查附表一攝影著作編號4、5、
9之攝影著作，均係原告低頭為病患檢查腿部之照片，且僅攝得原告之側臉，原告臉部所占整體照片尺寸之比例甚小，一般人尚無法由該照片辨認照片中人即為原告，自無從認為被告使用上開三張攝影著作，侵害原告之肖像權。
六、原告請求被告二人連帶負損害賠償責任，是否正當？原告得請求之賠償金額為何？
（一）按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第85條第1項、第88條第1項定有明文。上開規定為民法侵權行為之特別規定，應優先於民法而適用。被告二人共同侵害原告系爭著作之著作財產權及著作人格權，原告請求被告二人連帶負損害賠償責任，核屬正當。又按被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，著作權法第88條第3項定有明文。原告將系爭語文及攝影著作置於其診所之網頁上，被告再將系爭語文及攝影著作重製及公開傳輸於被告高國慶醫師部落格中，均未因著作之利用而取得直接之財產上利益，原告以其不易證明實際損害額，得請求法院依侵害情節酌定賠償額，並無不合。原告雖提出另案即本院101年度民著上字第21號侵害著權損害賠償事件判決（原證4），該案被告李ＯＯ醫師未經同意擅自重製及公開傳輸原告「李相台診所」網頁有關靜脈曲張之語文著作300字，本院判決該案被告應賠償著作財產權損害40萬元，著作人格權損害30萬元，共計70萬元。及訴外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院、蔡ＯＯ前因侵害原告一張美術著作、二張攝影著作達成和解，訴外人賠償原告36萬元（原證15），平均一張攝影著作為12萬元云云。惟上開他案損害賠償金額僅得作為本院酌定損害賠償金額之參考，尚不得拘束本院，本院仍應審酌著作之性質、原告因侵權行為可能受到之損害、被告可能獲得之利益、著作之利用方式等因素，本於公平、合理之原則，酌定賠償額。經審酌原告為治療靜脈曲張為主要業務之醫師，被告之治療項目則為人工關節、幹細胞療法、脊椎醫學等，並無靜脈曲張相關之治療項目（見原證
5被告部落格所載治療項目），被告所辯係不慎誤貼原告之系爭著作，並非無據，亦無證據顯示被告因侵害系爭著作權之行為吸引更多病患上門求診，而增加其財產上之收益，與本院101年度民著上字第21號侵害著權損害賠償事件，該案被告李ＯＯ醫師亦有從事靜脈曲張之治療，有所不同；又原告將有關靜脈曲張之醫療知識，以淺白易懂之表達方式所撰寫之語文著作，雖已達到著作權法所保護之著作須具備原創性之要求，惟仍屬於實用性之語文著作，與純文學性之語文著作相較，其創作程度較低（如一般常見醫生於看診時向病患說明其身體狀況、疾病成因、檢查結果、治療方式、癒後如何保健等事項，或律師以淺顯之用語向委託之當事人說明法律規定、訴訟上爭議或提供法律問題之書面解答等）。又原告就靜脈曲張之成因、治療等之整體性說明，構成單一語文著作，被告係侵害原告語文著作之一部分，而非侵害6篇語文著作；及原告所著9張攝影著作，係拍攝醫護人員操作儀器或醫師為病人檢查腿部之照片，置於解說靜脈曲張文字之旁，以輔助文字之說明，亦屬實用性之攝影著作，且拍攝地點均在原告之診所，以相同或類似之條件（場景、光線、拍攝主體、角度等），拍攝多張照片，與純為表現美感且係針對不同主題創作設計之攝影作品相較，其創作程度較低；及原告使用系爭著作之方式，乃將系爭語文著作及攝影著作置於其診所網頁中，對於靜脈曲張之患者或接觸該網頁之社會大眾進行衛教及推廣，並非直接由該著作內容獲取收益，病患選擇向何醫師求診，仍繫於醫師之口碑及專業能力，與醫師建置之網頁內容如何，或其他醫師之網頁是否有相同之內容，並無必然關係等一切情狀，認原告得請求侵害系爭語文著作及攝影著作著作財產權之損害賠償額，各以10萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高。
（二）按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，著作權法第85條第1項定有明文。另慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223號判例意旨參照）。本院審酌原告及被告高國慶之職業均為醫師，且為診所負責人，均有相當之社會地位，被告鍾文彬為被告高國慶病患，自述目前無工作，被告二人因一時不慎重製及公開傳輸系爭著作至被告高國慶醫師部落格，侵害情節尚非重大，被告未經同意擅自使用原告之系爭著作，且未表示原告之姓名，顯未尊重原告之著作人格權等一切情狀，認原告得請求著作人格權之損害賠償額，以5萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高。
（三）準此，本件原告就其著作財產權、著作人格權所受損害，得請求之金額，合計為25萬元。
七、原告請求被告將判決書主文及侵權事實刊登於報紙，有無理由？
（一）按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條固定有明文。
該條規定之立法意旨，在維護權利人之信譽，並使消費者明瞭侵害著作財產權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分（最高法院101年度台簡字第9號判決意旨參照），著作權法第89條規定，既涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第
23條所定之比例原則（司法院釋字第656號解釋理由書參照）。
（二）本件原告雖主張因被告侵害其著作人格權，而聲請將本判決書主文及原告主張之侵權事實內容，刊載於聯合報及蘋果日報全國版第1版下半頁一日。惟查，被告二人因過失而為本件侵害著作權之行為，侵害情節尚非重大，且被告已連帶對原告負金錢賠償之責任，本院認該金錢賠償已足填補或回復原告所受著作財產權及著作人格權之損害，並無再命被告將判決主文及侵權事實刊登報紙之必要，原告此部分請求尚非有理，應予駁回。
八、綜上所述，原告依著作權法第85條第1項後段、第88條第1項、第3項、民法第185條之規定，請求被告連帶賠償25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月
31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，本院所命給付金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院審酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中華民國103年4月17日
智慧財產法院第一庭
法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月17日
書記官郭宇修