裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴緝字第55號刑事判決
裁判日期：民國99年03月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴緝字第55號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃仕勳律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第498號），經被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定以簡式審判程序判決如下：
主文甲○○共同明知為禁藥而轉讓未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為叁點零玖伍捌公克、零點叁叁玖壹公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國93年間，因妨害自由案件，經本院以93年度易字第1977號，判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院及最高法院均駁回上訴確定，於95年5月8日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第
22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟與 趙銘昌 共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，因欲無償轉讓甲基安非他命2包予 林慶章 ，即於96年12月24日下午某時，在臺中縣太平市某處（起訴書誤載為臺中市○○路及大雅路附近），指示趙銘昌（因共犯本案轉讓禁藥未遂，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第468號，判處有期徒刑10月確定）將甲基安非他命2包（送驗數量分別為3.0966公克、0.3405公克，驗餘淨重分別為3.0958、0.3391公克，起訴書就重量克數部分係屬誤載），藏放在不知情之 劉志恆 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第11761號為不起訴處分）所有臺中市○○區○○路1段379之39號住處2樓之工具箱內，欲待翌日即96年12月25日南下高雄時，於途中順路帶至臺中市○○○路、天津路口附近某處交予林慶章。詎於96年12月25日上午11時10分許，為警另案在劉志恆之上址執行搜索時，扣得上開甲基安非他命2小包，而循線查獲上情，致未能轉讓予林慶章。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之其餘被告甲○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告之選任辯護人閱卷後，檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關扣案之甲基安非他命，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即行政院衛生署草屯療養院實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、扣案之甲基安非他命2包，並非供述證據，自無傳聞法則之適用，且係警察機關依法所扣得，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑情形：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，核與證人林慶章、趙銘昌於偵訊及臺灣高等法院臺中分院另案審理時時證述情節相符。而扣案之上開2包物品，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果：該2包毒品檢出甲基安非他命的成分，1包送鑑淨重3.0966公克，驗餘淨重3.0958公克；另包送鑑淨重0.3405公克，驗餘淨重0.3391公克，此有該院97年
1月15日草療鑑字第0970000418號鑑定書附卷可稽（見98年度偵緝字第498號卷第47頁），被告前開不利於己之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號、於79年10月9日，以衛署藥字第904142號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」。又自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而自95年7月1日起施行之藥事法第83條第第
1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，故以藥事法第83條第1項之規定較重。再毒品危害防制條例所規範之範圍，尚包括影響精神物質與其製品；而藥事法所規範者，為藥事之管理，所稱「藥事」，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關事項，此觀該法第1條、第4條自明。再毒品未必經公告列為禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓之第二級毒品除非達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。本件被告欲轉讓甲基安非他命之數量僅2包（原淨重各為3.0966公克、0.3405公克），未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，依上開說明，本案被告轉讓甲基安非他命未遂之行為，自應適用藥事法論處。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告持有甲基安非他命（毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與趙銘昌有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。被告轉讓禁藥未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告前因妨害自由案件，經本院以93年度易字第1977號判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院臺中分院及最高法院駁回上訴確定，於95年5月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有刑徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並與上開減輕其刑部分，先加重其刑後減輕之。爰審酌被告之素行、犯罪之動機，及本案尚未轉讓既遂前即為警查獲，及其先於偵查中否認犯行，復於本院審理時坦認等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重各為3.0958公克、0.3391公克），本屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，為法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則之沒收規定，然因本件已有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院仍應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段諭知沒收銷燬之。據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴到庭執行職務。
中華民國99年3月29日
刑事第十庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國99年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。