裁判字號：臺灣高等法院109年交上易字第289號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決109年度交上易字第289號上訴人即被告 許鈞智 選任辯護人 林君鴻 律師
林育瑄 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院108年度交易字第41號，中華民國109年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國107年11月7日凌晨0時56分前某時，在不詳處所飲用酒類後，明知酒後不得駕駛動力交通工具，仍基於酒後駕駛動力交通工具之故意，駕駛車號000－0000號自用小客車。嗣於107年11月7日凌晨0時56分許，行經新竹縣○○市○○○路000號前，於中正西路、聯興二街口路邊停車、下車，疑似發生交通事故而與路人產生爭執，警員據報前往處理，於同日凌晨3時28分許，對甲○○施以酒測，測得吐氣酒精濃度達每公升0.61毫克，而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、員警對上訴人即被告甲○○（下稱被告）實施吐氣酒精濃度測試及密錄器內容之合法性：
㈠辯護人主張：①按警察職權執行法第8條規定：「警察對於已
發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」，而本件員警對被告執行臨檢酒精檢測，違反警察職權行使法第8條之規定，因本件對被告進行酒測時，被告業已離開交通工具，車輛停放於路邊、被告並非坐於駕駛座正於路邊與路人發生爭吵，現場並無已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之交通工具，且員警接獲110勤務中心指派至現場係處理糾紛並非處理交通事故，經排解糾紛後，警察竟因路人陳述即當場要求被告酒測，自屬違法。②又依據取締酒後駕車作業程序㈤、取締酒駕拒測處理作業程序之規定，人民拒絕酒測時，依規定為勸導、告知拒測之處罰，倘被告再行拒測時，始依據道路交通管理處罰條例第35條第4項規定處罰，且於拒測後，應先以刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯逮捕後，再依據刑事訴訟法第205條之2之規定要求進行酒測，惟本件被告於密錄器譯文中顯示被告拒測，員警甚至帶被告至警局表示一定要進行酒測，被告迫於無奈始同意進行酒測，員警酒測之過程顯違反上開規定而違反搜索自願性原則等語。㈡按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切
危害，促進人民福利，但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。
三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現刑事交通事故之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。是警察於巡邏過程中發現有交通事故情事，而於處理過程中，依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，若認該駕駛人處於酒後狀態，繼續駕駛該交通工具易生危害時，並得要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於酒精濃度測試結果逾越法定標準後，刑事調查作為隨即發動，此時警察行政階段方轉為刑事調查階段，應遵守刑事訴訟法所定之正當程序。且按警察職權行使法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。是警方於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予以「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，且此等要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，依前揭條文之體例而言，自不以警方執行「攔停」為其前提；易言之，要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，僅於警方於執行職務時發覺駕駛人所使用之交通工具「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」即為已足，並不以該駕駛人之車輛仍在行駛中為必要。又按道路交通事故處理規範第8條第2項第3款規定：現場勘察主要在查驗存在於肇事現場且與肇事相關的一切跡證、現象設施…等。經由現場勘察工作的進行，將可逐步重組肇事過程。(二)現場跡證採集與記錄3.駕駛人若有疑似酒後駕駛或施用毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相關類似之管制藥品情形，或當事人現場要求者，應即對各造駕駛人實施檢測。經查：
1.證人 畢可如 證稱：我當時在公司前面椅子上吃東西，聽到背後有煞車聲、還有「碰」的物體撞擊聲音，就回頭朝著聲音來源去看、並且走過去，就撿到一個後照鏡，而且看到機車倒著、被告把車子開到7-11前面的小吃店停下來走下車，並且向我要後照鏡，我看到被告車子上也少了一個後照鏡，被告說話時，我就有聞到酒味，警察來的時候，我就跟警察說有聽到煞車、碰的聲音，並且把後照鏡拿給警察等語（見交易字卷第63-70頁），證人即員警 孫唯 致亦證稱：當時我在服巡邏勤務，接獲110通報所以到現場處理，到現場後依據畢可如的陳述得知是聽到煞車碰撞聲響，察覺被告駕車疑似與機車發生擦撞，並且在車道上撿到一個後照鏡，被告要拿走，就與被告發生爭執，我在現場察看發現被告車輛的右側後照鏡脫落、右側車門刮傷，也有機車倒地，所以就依照交通事故規則進行處置，並且為現場拍照、紀錄、蒐證、繪製現場圖，並且依照道路交通事故處理規範的規定，對被告進行酒測，把雙方帶回警局以筆錄代替談話紀錄（見本院卷第142-153頁），二者證述情節相同，符實可採，是員警據畢可如現場之陳述，得知被告駕駛車輛有撞及路邊機車，並已將車輛在路口停放，且被告吐氣含有濃厚酒氣，依此客觀情況，實已可認定現場已生交通事故之危害，且認被告有酒後駕車涉犯公共危險罪之犯罪嫌疑，而合理判斷上開車輛自屬易生危害之交通工具，並要求駕駛人即被告配合接受酒精濃度測試之檢定，要屬警察職權行使法第8條之合法執行警察職務行為，且合於道路交通事故處理規範第8條第2項第3款規定之規範要求，於法有據，且未逾越必要程度。員警雖誤記道路交通事故處理規範法條條號，然此仍無礙於員警行使職權之來源正當性。辯護人認：被告業已停車、故無危害，並無易生危害之交通工具，未依據刑事訴訟法為現行犯逮捕云云，顯係對法條之誤解。
2.辯護人雖再爭執：員警到場係處理糾紛，並非交通事故，是員警所稱依據道路交通事故處理規範進行酒測，實為事後合理化所為之說詞云云。然員警勤務本具行政、刑事雙領域，此二功能即因執行勤務之階段得為隨時轉換，非謂員警僅得執行單項指派任務，則員警接獲勤務台派遣通報至現場後，固得處理「當事人間糾紛」，亦應因處理過程中知悉有其他交通事故，旋而轉換就事故為第一時間處置，是本件員警因現場知悉有交通事故，即進行交通事故處理流程，繪製交通事故現場圖、調查表、報告表、車輛詳細資料報表、拍攝事故現場、車損照片等，為免糾紛事故、與交通事故製作兩份筆錄，而省略談話紀錄表代以格式較為嚴謹之筆錄，此有前開表格、照片（見偵字卷第31-3
4、37-41頁）、畢可如及被告筆錄（見偵字卷第1-17頁）在卷可稽。且上開表格、照片早附於偵查卷宗中，並非於本院函詢後始行製作，且員警於107年11月7日上午6時25分17秒回報110勤務台時，110報案紀錄單業已載明本件「警方依交通事故處理，並對許姓駕駛（指被告）實施酒測」，此有新竹縣竹北分局竹北派出所110報案紀錄單（見偵查卷第75-76頁）在卷可稽。再員警現場密錄結果顯示，於被告質疑酒測之依據時，係告知被告：「（問：你同事說你們要帶我回去做酒測事嗎？請問一下是依什麼法律？）你有發生車禍事故我們都要處理」、「你們就是因為車禍事故我們接到報案才過去的」（見偵字卷第59頁），「到時候，我們等一下用車禍處理起來，你就要做酒測喔！」（被告覆稱：這個我真的，我可以做酒測）（見原審勘驗筆錄，原審卷第61頁），是本件確係因處理交通事故而對駕駛人進行酒測。辯護人所稱：現場員警並非處理交通事故云云，實屬臆測，且對於員警職務轉換顯有誤解，自不可採。
3.據原審勘驗員警密錄酒測內容可知：被告向員警表示拒測後，員警約於同日凌晨2時58分許告知「你可以拒測但是我們會開你罰單當場扣你的車你會吊銷駕照三年不能考領，你可以拒測沒關係，那拒測的權益我們現場員警也會告知你」，被告隨即表示「OK」等情，此有原審109年5月12日勘驗筆錄（見偵字卷第60頁）在卷可佐，此外並有拒測法律效果確認單（見偵查卷第21頁），雖被告拒絕簽名，然員警於「107年11月7日上午3時28分」業已製作完成附卷。是可知員警雖未明確告知拒絕酒測之法律名稱、條文號次，但業已將相關拒絕檢測之法律效果告知。辯護人為被告所辯：沒有告知可以拒測、拒測效果云云，與事實不符，不可採信。
㈢綜此，本件員警實施酒精濃度測試程序，於法並無不合，而
被告及其辯護人上開所辯各節，均難認足取。是本件當事人酒精測定紀錄表，並無違反法定程序取得之情形，自有證據能力而得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引各項供述證據，公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
四、至其餘辯護人爭執證據能力之文書資料，本院並未引為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告就於前揭時地駕駛車輛、路邊停車後，因與畢可如發生爭執，經員警到場後，施以吐氣酒精濃度測試，測得吐氣酒精濃度達每公升0.61毫克等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：並未酒後駕車云云。惟查：
㈠被告駕駛車號000-0000號自用小客車，於107年11月7日凌晨
0時56分許，行經新竹縣○○市○○○路000號後，旋停車於中正西路、聯興二街口路邊，下車後與畢可如發生爭執，警員據報前往現場處理，發現被告身上散發酒味，遂於同日凌晨
3時28分許對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.61毫克等事實，業經被告坦承不諱，核與證人畢可如述相符，並有酒精測定紀錄表（見偵卷第18頁）、車號000－0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第31頁）、新竹縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本（見偵卷第36頁）、現場照片14張（見偵卷第37頁至第41頁、第72頁至第74頁）、監視器錄影畫面擷圖照片29張（見偵卷第42頁至第45頁、第61頁至第71頁）在卷可稽，前開事實，首堪認定。
㈡由被告該時駕車行為以觀，被告於前揭時地停放車輛前，行
經彎道並未減速，仍以快速方式過彎，過彎後即使為道路筆直，仍無法回歸正常車道，持續偏移甚至跨越雙黃線，持續逆向行駛4秒後，方能駛回正常車道，隨即於中正西路、聯興二街交叉路口，正常車道上停車等情，業經原審勘驗路口監視器檔案明確，並有原審109年5月12日勘驗筆錄暨附件截圖在卷可稽（見原審卷第55、87-101頁），稽之畢可如證稱：當我聽到碰撞的聲音後馬上回頭，就看到被告把車子開到7-11再過去的小吃店前面停下來，我就走過去撿到一個後照鏡，就看到被告從停車的地方下來，往我這邊走過來，我們就起爭執，我有聞到被告呼出來的氣有濃厚酒味，現場機車是倒下來的等語（見原審卷第62頁至第70頁），可認被告於停車前，即無法正常駕駛車輛，違反駕駛常規：行經彎道未減速慢行、在設有分向限制線之路段駛入來車車道（道路交通安全規則第97條第1項第2款）、在交叉路口10公尺內臨時停車（道路交通安全規則第111條第1項第2款）、在正常車道臨時停車等，為異常危險之駕駛行為、甚至發生擦撞事故。是被告經原審勘驗監視器錄影結果：被告於當天停車（凌晨0時56分33秒）後4秒鐘即打開車門（凌晨0時56分37秒）並下車等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第55頁）。是以被告違反常規之危險駕車行為、被告係於下車時即帶有酒氣，以關閉引擎停車至下車秒數甚短、僅有4秒相參，被告應係於駕駛車輛時、或駕駛車輛前，即有飲酒之行為，而致無法正常駕駛動力交通工具。㈢被告固辯稱：因為正與前妻討論離婚，心情不佳，看到那邊
人多，想要待在那裡，所以在停車後才於駕駛座灌一大口的白蘭地云云（見本院卷第110-111頁）。然：
1.就被告有無酒後駕車之部分，被告的說法：①於酒測現場係稱：駕駛為韓姓友人，已經下車回家，我坐副駕駛座，明天我會帶韓姓友人去警察局云云，此有原審109年5月12日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第61頁至第62頁），嗣經當場調閱監視器錄影畫面、核對畢可如之說詞後，員警察覺被告「獨自一人」從車牌號碼000-0000號自用小客車下車之事實，被告始②於警局筆錄時改辯：我於下車後至酒測前，在中正西路及聯興二街口才喝烈酒，約300至400毫升左右云云（見偵卷第12頁），更於偵查中補充：我把車停在7-11門口旁邊放好後，才在7-11門口喝酒，酒是我先前放在車上的白蘭地「歐吉爾」云云（見偵卷第50頁至第50頁反面）。然經警員調閱7-11便利商店店內店外監視器錄影畫面，並未發現被告飲酒情事，檢視密錄器所拍攝之內容，亦未發現便利商店內外或被告駕駛之車輛內有酒瓶後，再③於原審準備程序時再改辯稱：我沒有說我在7-11喝酒，我是停車後、喝完歐吉爾白蘭地酒才下車，酒瓶放在後駕駛座，我有跟警察說酒瓶在後座，但警察只有拍前座云云（見原審卷第32頁至第33頁），更補充：我在車上灌了一大口白蘭地，酒放在副駕駛座後面後座的地板上，本來就是開封過的酒，有軟木塞在裡面，打開之後我就灌了一大口，然後就塞著，隨便往後拋，我就下車了云云。是被告就此部份之辯解，前後矛盾迥異，已生疑竇。
2.當日被告停車後至打開車門下車間僅有4秒鐘之間隔，詳如前述，被告係於停車後短短4秒鐘內，在駕駛座拿取白蘭地、打開瓶蓋「灌一大口」、關上酒瓶放回後座，然後立即開車門下車，姑不論被告有無可能在4秒鐘內快速完成上開動作，被告亦無法確實告知「何以下車前要快速灌一大口白蘭地」之原因？此舉顯不符常情。被告雖於本院再辯稱：因心情不佳，不想再開車回家，想要待那裡在人多的地方，才會停車云云（見本院卷第110、111頁），然被告下車時，「車輛大燈仍開啟」、並未熄滅，並於下車後以「跑步」之方式至畢可如處以追回汽車後照鏡等情，業經原審勘驗現場監視器畫面歷歷，有原審109年5月12日勘驗筆錄（見原審卷第55、56頁）、現場照片（見偵字卷第43、65-67頁）可佐，復被告業已自承：因車子後照鏡塑膠殼脫落才停車等語（見原審卷第34頁），是以被告下車之源由係「尋回後照鏡」，停車後係以「跑步」方式之急促，甚且未停妥車輛（關閉大燈），豈有於該時再灌一口白蘭地？再以被告並未關閉大燈之行為，亦可知被告係有找回後照鏡後，即行離去之舉，並無想在該人多處久留之意思，則被告顯然仍有開車之需，何以在下車前灌一大口白蘭地？況被告於警詢時及偵查中，未曾於員警在現場得即時勘驗釐清被告清白之際，向員警告知「酒瓶置於車輛後座」此一重要情節，業經證人 孫唯致 證稱明確（見本院卷第153頁），且畢可如證稱：警察到場前，我一直跟著被告，怕他開車跑掉，在這期間被告沒有再上車，在警察到場前，我沒看到被告喝酒，被告當時也沒有主張他是車子停下來才喝酒等語。以被告下車後之舉動以參，被告所辯：想在該處久留，方於停車後、下車前喝酒云云，顯不可採。
3.被告顯係依循警方蒐證進度及卷宗內、法庭上所呈現之客觀事證隨意捏造說詞以資附和，且內容差異甚鉅，足徵被告上開辯解顯為臨訟卸責杜撰之詞，用以脫罪，殊難採信。
㈣至辯護人於本院辯論終結前，始初提聲請調閱110申訴相關紀
錄，以證明員警在現場並未告知酒測依據云云，然就本件進行酒測依據之認定，已如前開所載，事證已臻明確，屬刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之事項，故此部分之聲請應予駁回。㈤綜上所述，被告前開辯解，均難逕採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪。
參、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第185條之3第1項第1款為依據，並審酌被告飲用酒類後吐氣酒精濃度達每公升0.61毫克之違反義務程度，而酒後駕駛動力交通工具行為具有高度潛在危險性，極可能因此造成自己或他人家庭健全性受到嚴重影響，且終身無法獲得修復之巨大損害，本件被告酒後駕駛自用小客車行駛於公眾往來之道路上，漠視自己及公眾行車安全，其犯罪足生相當之危險；再酒後駕車行為歷年來均朝重罰方向修正，於刑罰裁量上亦應隨法定刑之加重而予以調整；並審酌被告犯罪後之態度，暨其自述失業之經濟狀況及專科畢業之教育程度（見原審卷第83頁）等一切情狀後，以行為人之責任為基礎，量處有期徒刑8月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國109年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。