裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1657號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1657號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林家寬上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第919號，中華民國106年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第3833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林家寬犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林家寬前於民國105年12月30日起至106年1月1日止，任職於 梁大君 所經營、址設桃園市○○區○○路○○○號之雞排店（下稱系爭雞排店），擔任雞排店員工，負責收取客戶現金及支付該店營運所需費用，為從事業務之人。詎林家寬因己積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，接續於105年12月31日晚間8時起至106年1月1日凌晨1時止，在該店內將系爭雞排店欲購買炸油使用之新臺幣（下同）1千2百元、105年12月31日及106年1月1日之營業所得各3千6百元、1千8百元、擬支付房租之款項2萬8千元及店內零用金4千元，共計3萬8千6百元予以侵占入己，挪為私用。嗣經梁大君察覺有異，報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經梁大君訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議（見本院卷第17至18頁）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林家寬於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人梁大君分別於警詢、偵訊時之證述情節相符（見偵卷第8至8頁反面、第18至18頁反面、第21至21頁反面），並有被告與告訴人間之LINE對話紀錄列印資料在卷可憑（見偵卷第23至26頁），足認被告自白應與事實相符，得以採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年台上字第2898號、86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。查被告係因債務問題，遂於事實欄一所示期間，將其業務上持有之款項陸續侵占入己，揆諸上開說明，應論被告為接續犯。
四、不予沒收之說明本件被告業與告訴人於原審達成調解，此有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第24頁），雙方約定被告以如附表所示分期給付賠償告訴人共4萬1千元，上開賠付金額已略高於本件被告犯罪所得3萬8千6百元。至雖上開調解契約所賠償之金額，非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既與告訴人達成和解，應依協議分期賠付告訴人，縱其嗣後未遵期給付，告訴人於此情形本得依法聲請強制執行，滿足其受償權，此觀告訴人已以此法扣得被告薪資2次、各5千元等情，此據被告於本院審理時陳明（見本院卷第18頁），核與告訴人經電話聯繫本院所述相符（見本院卷第22至23頁公務電話紀錄）至明。是就餘未返還之犯罪所得部分，告訴人尚非全無法得償，若再予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告此部分之沒收。
五、撤銷改判之說明
(一)原審以被告犯業務侵占罪，適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，判處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復宣告緩刑2年，附帶宣告如附表所示之緩刑負擔，固非無見。
(二)惟按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償；受緩刑之宣告而違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第74條第2項第3款、第75條之1第1項第4款各有明文。緩刑宣告是否得撤銷，除須符合刑法第75條之
1第1項各款之要件外，該條並採裁量撤銷主義，賦予法院撤銷與否之權限，乃特於第1項規定實質要件為「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，供作審認之標準；而所謂違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔「情節重大」者，當從被告自始是否真心願意接受緩刑所附之條件，或是否顯有履行負擔之可能，而有隱匿或處分其財產、故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事，考量受刑人未履行條件情形與被害人所受損害間，依比例原則綜合衡酌原宣告之緩刑是否難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要，資以決定該緩刑宣告是否應予撤銷，是雖非謂被告一不履行即當然應撤銷緩刑，惟倘被告係因與被害人達成調解，並經法院以調解內容為緩刑之條件，在被害人之立場，當以被告履行條件為最主要之目的，且被害人若無法依該條件受清償，而被告仍得受緩刑之利益，顯不符合一般社會大眾之法律情感，得認係違反緩刑所定負擔情節重大。經查，原審所附之緩刑負擔，乃被告與告訴人彼此協議達成調解之條件，此有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第24頁），堪認被告於與告訴人調解之初，已審慎衡酌其自身資力，始同意上開調解條件。而原審亦係考量被告業與告訴人達成調解，方為附條件緩刑之宣告，則被告自應依原審所定負擔遵期履行。然查被告於緩刑負擔所定2次履行期限（10
6年6月7日、106年7月7日）屆至迄今，未曾自發履行附表所示緩刑負擔，嗣後致使告訴人聲請強制執行扣被告薪資2次（各5千元、5千元），業據被告於本院審理時陳明（見本院卷第18頁），核與告訴人經電話聯繫本院所述相符（見本院卷第22至23頁公務電話紀錄），是就緩刑負擔部分，被告非但從未自發性履行，且仍尚欠3萬1千元拒未履行。被告雖於本院審理期日陳稱：尚欠告訴人之款項，會主動於該次審理期日結束後一次償還告訴人，並將收據庭呈本院（見本院卷第20頁）；然本院於106年8月21日及22日撥打卷內留存之被告0000000000號行動電話號碼，試圖聯繫被告，均獲該行動電話已暫停使用之回應（見本院卷第24頁公務電話紀錄）；而被告遲至本件宣判日之前一日，即106年8月22日，仍未再償分文予告訴人，此並有本院於106年8月21日及同年月22日致電告訴人查證之公務電話紀錄可憑（見本院卷第22至23頁），亦徵被告全無履行緩刑負擔之意願，未確實履行原審所諭知之緩刑條件，有違反原審依刑法第74條第2項第3款所定負擔之情事甚明；且，被告現未因另案在監執行或被羈押，有本院在監在押全國紀錄表附卷可查（見本院卷第25至26頁）。本院審酌被告當初既已評估自己之資力，同意前開判決緩刑宣告所定負擔，顯有履行負擔之可能，且其於受有緩刑宣告之利益後，本應信守承諾，履行給付告訴人損害賠償之義務，詎其竟違背其依自身經濟能力所為之付款承諾，罔顧原審給予緩刑之機會，未於原審判決所諭知之期限內賠償告訴人，繼又違反自己所為可於本院106年8月9日審理期日結束後儘速給付告訴人之承諾，且復未提出有何執行困難之證明，其自始從未自發履行原審緩刑負擔，致使告訴人須以強制執行手段扣被告薪2次僅共1萬元，被告此後即未再為給付，逾前開緩刑所附條件之給付期限已久；又其經依強制執行被扣薪之金額，佔總賠償金額之比例非高，足認被告確無視於上開緩刑所附負擔之效力，而有故意不履行或無正當事由拒絕履行等情形，其確已違反刑法第74條第2項第3款所定負擔，且情節重大，而認原審宣告之緩刑已難收其預期效果，有執行刑罰之必要，此亦經告訴人於與本院電話聯繫中明確表示：希望判令被告入監執行之刑意旨相合（見本院卷第22頁電話紀錄）。是以，被告既不知悔悟及珍惜自新機會，屢次違反其承諾，遲未履行前揭緩刑所附條件，顯見其心存僥倖、漠視原審判決附條件緩刑之效力，足見其前所歷偵審程序，猶不足使其知所警惕，難收緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新之效果，而有執行刑罰之必要，俾能使其深切反省。
(三)至檢察官雖據告訴人請求提起本件上訴，指摘原審量刑過輕，惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審量刑業已審酌被告利用其職務之便，侵占業務上持有他人之財物，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行，並兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、目的、犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。足認原審已考量刑法第57條所規定之量刑事由，刑度未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，堪稱妥適，難認原審量刑有何不當。惟原審所為緩刑宣告既有上開不當，無可維持，檢察官上訴雖非有理由，本院仍應依職權撤銷緩刑，以為妥適。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國106年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（原審緩刑宣告所附負擔）┌────┬─────────────────────────────┐│給付對象│給付方式│├────┼─────────────────────────────┤│梁大君│被告應給付梁大君共新臺幣（下同）肆萬壹仟元。│││給付方式為：│││被告應分別於106年6月7日前給付新臺幣貳萬元；於106年7月│││7日前給付貳萬壹仟元至梁大君指定之帳戶。│└────┴─────────────────────────────┘