臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1157號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年嘉簡字第1157號刑事判決

裁判日期：民國108年09月30日

裁判案由：違反藥事法

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決108年度嘉簡字第1157號聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李孟憲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
8年度少連偵字第83號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第147號判決意旨參照）。經查，被告所轉讓之愷他命，係以粉末添加在香菸內點燃之方式施用，並非注射液型態乙節，業據被告供述甚詳（警卷第3-4頁），足見其所轉讓之愷他命粉末並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。
2.又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知屬偽藥之愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
3.另接受被告所轉讓愷他命之盧○○（00年00月生，姓名年籍詳卷）案發時固為未成年人。然販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院
102年度台上字第1162號判決意旨參照）。是以，被告轉讓愷他命予少年盧○○，非屬故意對「少年」犯罪，自無需依兒童及少年福利與權益保障法前述規定加重其刑，附此敘明。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.國中畢業之智識程度、職業別：工、小康之家庭經濟狀況（見警卷調查筆錄之「受詢問人欄」）；2.明知愷他命對於國民健康戕害甚鉅，仍違反國家對於杜絕毒品犯罪及藥品管制之禁令，無償提供偽藥予他人施用，足以助長非法藥品流通氾濫，危害國人身心健康及社會秩序，誠值非難；3.犯後坦承犯行，態度尚可；4.轉讓偽藥對象為身心發展尚未成熟之少年，轉讓次數為1次之犯罪情節；5.無犯罪前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本件經檢察官周欣潔聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年9月30日
嘉義簡易庭法官洪裕翔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國108年9月30日
書記官黃怡禎附錄法條:
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附件：
臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度少連偵字第83號被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○與盧○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為朋友。甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得持有或轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年7月
5日下午13、14時許，在○○市○○公園，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予盧○○，供盧○○當場施用。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時及偵查中坦承不諱，經核與證人盧○○證述之情節大致相符，另有勘察採證同意書、嘉義市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯嫌堪以認定。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業據該局98年6月25日管證字第0980005953號函釋在案（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。
查被告轉讓予盧○○之愷他命，係添加於香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，此外，復無證據證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。雖被告行為同時構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，然與上開藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌間屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第414、2252、2405、4073號判決參照）。再按藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項規定之適用；另縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，最高法院103年度台上字第2317號、
102年度台上字第2405號判決意旨參照。本案盧○○受讓第三級毒品時雖為未滿18歲之少年，然因轉讓毒品者與受讓毒品者間為對向犯罪結構，且轉讓偽藥之保護法益為國民健康，受讓者僅為間接侵害對象，依據上開說明，被告轉讓第三級毒品予盧○○之犯行，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣嘉義地方法院中華民國108年8月27日
檢察官周欣潔上正本證明與原本無異。
中華民國108年9月6日
書記官徐俐雯