裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年勞上易字第8號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十六年度勞上易字第八號上訴人丁○工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 馮基源 律師
凃榆政 律師 吳文淑 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 康進益 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於丁○民國九十六年二月五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度勞訴字第三十九號）提起上訴，本院於九十七年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾柒萬柒仟玖佰肆拾參元本息部分、及該部分假執行宣告暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人當初與被上訴人簽署之勞動契約係屬一年一聘之「特定性」定期勞動契約：
⑴查上訴人與被上訴人於雙方約滿終止勞動關係前，均係採
取一年一聘簽署特定性定期勞動契約，該項定期契約乃係針對營建工程之工地聘僱人員所設計，於定期契約屆滿時，雙方依約即自動結束勞動契約關係。兩造間既已簽立一年一聘之定期契約，且每年均另行重新簽署特定性定期勞動契約，亦即表示雙方均清楚認知彼此間之勞雇關係非屬不定期續約之意思。
⑵依二份勞動契約內容觀之，被上訴人除工作期間約定為一
年外，其聘雇被上訴人之工作內容僅限於「東西向快速公路東石嘉義線銜接中山高速公路系統交流道相關工程」之特定性工程，實已符合勞動基準法施行細則第六條第四款規定之「四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作」之規定，益證被上訴人為上訴人公司所為之工作內容係屬特定性。目前工程界對於所謂工程「專案」之定義為用以創造特定產品、服務或成果之暫時性工作，而暫時性則指每個專案均有明確之起迄時間，當專案目標完成，專案即完成；工程實務界對於專案亦有相當之說明，「所謂的『專案(Project)』，依據美國ＰＭＩ之定義，是一項為創造獨特產品、服務或成果，在短期內所投入的心力。專案是個臨時性的工作，它有明確的開始日期和結束日期，當專案的目標達成時，專案就完成了。……就工程方面來說專案可以是工程設計案、營建管理、監造案等，….。
⑶再者，被上訴人對於伊係因為上訴人所承攬之特定性工程
而受僱用知之甚詳，亦即伊之勞動契約之性質為「臨時性」或「短期性」且具有「特定目的」；原審未細究本案被上訴人歷年來係任職於上訴人各該不同特定性工程之事實，僅執著於只要被上訴人與上訴人間有契約關係存在，不論系爭勞動契約關係是否仍屬同一特定性工程，仍認定雙方間係屬不定期勞動契約，令人不解。
㈡被上訴人曾於八十六年七月三十一日至八十六年十二月十五
日，受雇於「戊○木箱行」，期間超過三個月（四個月又十五天），依法其年資不得合併計算，不符請領退休金之要件：
⑴八十六年七月三十一日至八十六年十二月十五日期間，被
上訴人係受雇於「戊○木箱行」，縱有被上訴人所稱在上訴人年資累計之問題，在上述期間其年資已中斷四個月又十五天。
⑵依按勞動基準法（下稱勞基法）第十條規定之反面解釋，
如年資中斷三個月以上時，年資即無合併計算之可能。縱認被上訴人任職於上訴人之年資有累計之可能（上訴人仍否認），則年資起算時點應由八十六年十二月十五日起算，非原審判決所認定之七十八年八月二十四日起算，其年資未滿十五年（未及八年）。
⑶被上訴人退保離職又於同年十二月十五日復職加保，乃因
被上訴人告知施工所表示罹患疾病恐無法繼續工作，經與上訴人協商後同意自行先行離職並辦理退保，而上訴人亦同意日後若有機會將再通知伊並重新聘用。被上訴人既因考量為避免影響工進而與上訴人總務合意後自行離職，雙方當自辦理退保後即無勞雇關係，被上訴人究是否實際上在證人乙○○之戊○木箱行工作，即與本案無涉。
⑷被上訴人罹患肺結核之時間為八十六年七月至八十七年四
月六日，若上開期間係請病假非離職，何以八十六年十二月十五日至八十七年四月六日卻無庸續請病假，繼續在上訴人工作？㈢被上訴人於上訴人之服務期間，就八十二年八月六日起至八
十五年十二月三十日止，被上訴人離職時已領取資遣費，依勞基法之規定，上揭就職期間，因實際領取資遣費不得再併計服務年資：
⑴依上訴人於八十五年十二月三十日開立予被上訴人之離職
證明書，顯示其已支領資遣費，此段期間之服務年資，不應再併計，扣掉此期間之年資，年資未滿十五年，不得請領退休金。
⑵依撥款記錄單暨撥款代號一覽表所示，被上訴人曾撥款新
台幣（下同）十一萬三千五百零七元予被上訴人，被上訴人已收受該筆資遣費，上訴人為公開發行股票之公司，相關之帳冊均經會計師依法查核簽證，實無造假及竄改之可能及必要。上訴人核發資遣費非僅單純以工地約僱支薪二萬七千三百元計算，係另包含加班費等優惠核算，此觀被上訴人資遣前六個月之上訴人撥款明細即可知，上訴人並非以二萬七千三百元計算。
⑶僱主資遣勞工，是否依法向主管機關報備，僅為是否該當
行政罰之要件，並非資遣合法生效之要件，原審據此推論無資遣事實，已嫌速斷。
⑷縱認該段期間之年資仍得併計，就上開已支領之資遣費亦應自被上訴人請求退休金之款項中予以抵扣。
㈣縱認雙方勞動關係屬不定期勞動契約，被上訴人亦已於九十二年十月三十一日自動終止勞動契約，轉任職己○公司：
⑴被上訴人於九十二年十月三十一日起，即與上訴人終止勞
動契約後，依其意願受雇於己○公司，連續兩年與己○公司簽訂勞動契約，此觀兩造間之契約，與被上訴人與己○公司所立契約內容並不相同即明。上訴人之純屬因為與己○公司簽有人力派遣合約而得「使用」己○公司之員工，非以「僱用」被上訴人之意思讓被上訴人於庚○工務所工作。
⑵被上訴人為有智識之人，就契約文件自得加以審閱或表示
意見，如不擬簽署自可拒絕，如認其權利受有侵害則可於當時依法主張權利，豈能於當時依其自由意願簽署派遣契約，卻能於事後反悔翻異。
⑶由被上訴人與己○公司所簽之「派遣執行人工作合約書」
明確約定，己○公司為其僱主，被上訴人為派遣性員工。且依該契約第十八條之規定，亦可知契約闡明己○公司僅係與上訴人公司（庚○工務所）有合作關係，而派遣勞工至該所工作，被上訴人係因此而至該工務所工作。契約已清楚記載雙方權利義務關係，自應遵循此一經雙方簽署之契約，原審逕爰引尚未經立法院通過之所謂勞動派遣草案適用於本案，棄民法之基本原則於不顧。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：「AGuidetotheProjectmanagementBodyofKnowledge(ThirdEdition)」暨其節譯文,page5。「專案管理知識與國際認證」，技師月刊第四十一期、「勞動派遣法」草案乙份、上訴人八十六年四月二十六日及八十六年五月二十七日之撥款記錄單影本各乙紙、薪資撥放日八十五年七月二十五日、八十五年八月二十八日、八十五年九月二十六日、八十五年十月二十四日、八十五年十一月二十五日及八十五年十二月二十七日六個月之撥款記錄單影本各乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人從未合法資遣被上訴人，被上訴人未自上訴人領到任何資遣費：
⑴依勞基法規定，勞動契約之終止有勞工自願辭職、死亡、
退休、為僱主解雇等原因。又僱主解雇勞工需具備特定的原因與要件，勞基法第十一條至第二十條均定有明文。被上訴人於八十五年十二月三十日未申請自願離職，且依一般社會通念與習慣，以上訴人這般「公開發行股票之上市公司」，均應有其一定之離職管理流程與作業，若被上訴人真有離職之事實，何以未有任何申請離職之證明。
⑵依勞基法第十一條、第十六條、第十七條之規定，僱主解
雇勞工並發放資遣費，均需規定行之，始為合法資遣、解雇勞工。上訴人未舉出其資遣原因，究係符合勞基法第十一條之何種事由，自有未合。
⑶若八十五年十二月三十日被上訴人自願離職，上訴人並無
發放資遣費給被上訴人之義務。上訴人一方面認為被上訴人縱有符合資遣之事實，亦不得要求發給資遣費，另一方面卻又主張於上開時間點，被上訴人已領有資遣費，已自相矛盾。
⑷上訴人於八十六年一月三日為被上訴人辦理勞保加保手續
，更足以證明上訴人並未離職且未有合法資遣之事實。八十六年二月二十五匯入被上訴人中國信託商業銀行一十萬三千五百零七元，明確載明係「薪資」非「資遣資」。
⑸上開一十五萬三千五百零七元，乃工作獎金，並非資遣費
，依所得稅法第十四條第三、九款規定，若係資遣費，應以「退職所得」名目發放，不應以「薪資所得」之名目發給被上訴人？「退職所得」定額免稅，「薪資所得」乃應稅所得，兩者差異甚大，無誤寫之可能。上訴人於九十一年一月二十九日轉帳匯入被上訴人中國信託帳戶十萬五千七百五十元，同為工作獎金，亦明確載明係「薪資」，足以證明該一十萬三千五百零七元實為上訴人發給之工作獎金。依勞基法第十七條之規定，被上訴人工資為二萬七千三百元，工作年資為三年五月二十五日，應發給三又十二分之五個月平均工資之資遣費，其數額為九萬三千二百七十五元，與一十萬三千五百零七元相差甚鉅。可見本筆款項非資遣費，乃工作獎金。
㈡被上訴人於八十六年七月三十一日至八十六年十二月十五日因肺結核，請假就醫，非另行受雇於戊○木箱行。
⑴被上訴人於上開期間，因肺結核住衛生署胸腔醫院治療，
有該院診斷證明書可稽，依勞工保險條例施行細則第二十六條第二項規定，上訴人不得退保，上訴人固准假三個星期，但於八十六年七月二十八日擅自辦理退保，於法不合。
⑵上訴人違法將被上訴人退保，致被上訴人未能繼續享有勞
保住院治療，被上訴人為繼續享有勞保給付，只得央請戊○木箱行讓被上訴人寄保。被上訴人亦由乙○○陪同前去向上訴人抗議，上訴人應允被上訴人痊癒出院准予續保，故於同年十二月十五日，上訴人才又辦理續保，被上訴人亦在同日於戊○木箱行辦理退保手續。
⑶被上訴人於八十六年七月七日至八月三十日第一次住院，
同年九月三十日至十一月二十七日第二次住院。於戊○木材行之加保勞保期間，正是住院治療肺結核疾病之際，被上訴人在台南縣市住院治療，不可能遠至台北之戊○木箱行工作。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人主張，其於七十八年八月二十四日起受僱於上訴人，擔任技術員、資深技術員及土方領班，雖兩造間之契約係一年一約，但其工作乃繼續性之工作，應為不定期契約。且其在上訴人之工作連續未間斷，年資應合併計算，算至九十四年十月三十日止，其年資合計十六年又五十七日，其係000年0月0日出生，年滿五十九歲，依勞基法第五十三條規定，得自請退休，其離職前六個月平均工資為二萬八千三百元，依勞基法第五十五條規定，上訴人應給付其退休金八十九萬一千四百五十元，爰請求判決命上訴人如數給付並加算自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以兩造間之契約係一年一約之定期契約，非不定期契約，年資不得合併計算，被上訴人於八十二年八月至八十五年十二月間固曾在其公司服務，但已具領離職證明書，且收受其給付之十一萬三千五百零七元資遣費，此三年期間即不得計入年資，又被上訴人曾於八十六年七月至同年十二月間，受僱戊○木箱行並加入勞保，期間長達四個月，縱其以後再受僱上訴人，年資亦不得合併計算，扣除上開期間，其年資未達十五年，不符自願退休之條件，又被上訴人於九十二年起至九十四年十月間，係與訴外人己○公司訂立勞動契約，上訴人則係與己○公司訂立派遣契約，被上訴人係依派遣契約而受派至上訴人工作，並非上訴人之員工等語，資為抗辯。
三、兩造對於：㈠七十八年八月二十四日起，被上訴人受僱於上訴人，擔任技
術員，契約係一年一約，上訴人於同日替被上訴人加入勞保，八十二年三月一日退保，同年八月三日再加保生效，八十五年十二月三十日退保，八十六年一月三日再加保生效，同年七月二十八日退保，被上訴人於同年七月三十一日以戊○木箱行員工身分加入勞保，於八十六年十二月十五日退保，同日則由上訴人為其加入勞保，九十三年十二月四日退保。
己○公司則於九十二年十一月一日替被上訴人加入勞保生效，於九十四年十月三十一日退保。
㈡兩造於九十年十一月一日、九十一年十一月一日曾訂立「特
定性定期勞動契約」，契約期間各為一年，被上訴人於九十二年十一月一日、九十三年十一月一日與己○公司簽訂派遣執行人工作合約書，契約亦各為一年，被上訴人與己○公司簽約後，其薪資、年終獎金與先前兩造間之勞動契約條件，特別休假累計計算，並比照上訴人員工享受同等福利。
㈢上訴人曾於八十六年二月二十五日匯十一萬三千五百零七元
進入被上訴人於中國信託商業銀行股份有限公司雙和分行開立之帳戶內，匯款摘要記載薪資之事實，互不爭執，並有勞工保險局被保險人投保資料、特定性定期勞動契約書、派遣執行人工作合約書、中國信託商業銀行函為證（見原審卷一，第一一二頁，第九十一至九十二頁、第一六Ｏ至一六五頁，卷二，第二十四至二十七頁、第三十三頁，本院卷第一三二頁），堪信為真實。
四、茲被上訴人主張，兩造間之契約性質上係不定期契約，其服務年資應合併計算，則其前後在上訴人公司服務十六年餘，其已五十九歲，可自請退休，上訴人應給付其退休金等語，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠兩造間之勞動契約，是否為不定期契約？㈡兩造間勞動契約存續期間為何？㈢被上訴人是否符合自請退休之條件？㈣被上訴人得請求之金額？
五、經查：㈠兩造間之勞動契約，應為不定期勞動契約：
⑴按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短
期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」，勞基法第九條第一項著有規定。本條後段規定，有繼續性工作應為不定期契約，核其性質屬強制規定。依本條規定，僅臨時性、短期性、季期性、特定性四種類型之工作得為定期契約。而依勞基法施行細則第六條第一款至第三款規定，勞基法第九條第一項所謂之臨時性、短期性工作，其期間均限於六個月內，而季期性工作，則限於工作受季期性原料材料來源或市場銷售影響，且工作期間在九個月以內者。本件兩造間之契約，上訴人既自承係一年一契約，顯然非上開臨時性、短期性、季期間之工作，是本件兩造間之契約，若欲定性為定期契約，應以是否係「特定性工作」決定之。依施行細則第六條第四款之規定，「特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」，兩造間契約既未超過一年，依法無庸向主管機關報備，是本件問題，乃兩造間之契約即被上訴人所服勞務是否「非繼續」性工作。
所謂「繼續性工作」，依學者之見解，乃勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，係具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要者（ 黃程貫 ，勞動法，空中大學印行，第三八一頁）。而主管之行政機關則認為所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。
換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性，反之則可能不具繼續性（勞動基準法釋義，台灣勞動法學會編，第七十八頁。）⑵查：被上訴人自七十八年八月二十四日起至九十一年十月
三十一日止，其工作地點因上訴人承包之工程而異，分別在台北、臺南等地，歷任技術員、資深技術員、土方領班等工作，其受僱從事之工程，不限於特定一個工程。而上訴人係於五十四年八月間即經核准設立，迄今已成立四十年以上之公司，其資本總額為一百八十億元，實收資本額一百四十五億餘元，所營事業有，國內外土木、建築、管線、工程管理、營建工程、大眾捷運系統工程之籌建等，經常承攬興建各項重大交通工程，有公司基本資料查詢表在卷可稽（見原審卷一，第三十八至三十九頁），上訴人乃國內屬一屬二之財力、人力之資歷雄厚之工程建設公司，此為一般公知之事項，且為上訴人所不否認。上訴人四十多年來長期從事國內外土木、建築、營建等工程，而被上訴人係擔任技術員、土方領班，其工作與上訴人過去長期持續不間斷進行之業務有密切關聯，該種人力需求就上訴人所營業務，顯非屬於突發或暫時性質，事甚明確。依前揭說明，兩造所簽訂之勞動契約載明「特定性定期勞動契約」、「契約期滿自動終止勞僱關係」，因該勞動契約之本質，具有繼續性，並非臨時性、短期性、季節性以及特定性的工作，應認係不定期勞動契約。不能徒以契約用語，遽謂其工作不具繼續性。上訴人以契約明定一年期間，一年一約，且約定期滿自動終止，兩造間契約係定期契約云云，尚非可採。
⑶綜上述，本件勞動契約之勞務，非屬特定性工作，且有繼
續性，應屬不定期契約，被上訴人此部分主張，為可採。㈡兩造勞動關係存續期間，自七十八年八月二十四日起至九十四年十月三十一日止：
⑴兩造間之契約既屬不定期勞動契約，已見前述，則若上訴
人未合法終止契約，兩造間之勞動契約即存續。被上訴人雖主張其於七十八年八月二十日受僱，但未能提出證據證明，而依上開勞工保險之投保資料，被上訴人在上訴人任職投保係於七十八年八月二十四日保險始生效，應認兩造勞動契約之始期為七十八年八月二十四日。其後除八十六年七月二十八日曾退保，於同年十二月十五日始再行加保，退保期間逾三個月以外（詳見下段論述），其他保險中斷期間均未超過三個月。按不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第十條定有明文。本件兩造間之契約除下段所述期間外，既均中斷未超過三個月，其前後工作年資應合併計算，事甚明確。
⑵依被上訴人之勞保資料，被上訴人曾於八十六年七月二十
八日至同年十二月十五日期間，於戊○木箱行加入勞工保險，此為被上訴人所不否認，上訴人因而主張，被上訴人於上開期間既受僱戊○木箱行，且期間逾四個月，則縱使兩造再於八十六年十二月十五日再訂勞動契約，亦因中斷逾三個月，依勞基法第十條規定，前後年資已無從合併計算云云。查：被上訴人因罹患肺結核，自八十六年七月七日起至同年八月三十日止、八十六年九月三十日起至十一月二十七日止，二次於行政院衛生署胸腔病院住院治療，已據其提出診斷證明書為證（見原審卷一，第一八八頁），並經本院向該醫院函查，經該院於九十六年五月二十五日函覆本院屬實，並檢送病歷影本可按（見本院卷第一Ｏ一頁以下），是被上訴人主張，其於上開期間內因病住院治療一節，應屬事實而為可採。依勞基法第四十三條授權內政部頒佈，行政院勞委會八十五年七月修正公佈之勞工請假規則第四條規定，勞工因普通傷害疾病，若未住院者，一年內合計不得超過三十日，住院者二年內合計不得超過一年，若係職業災害致病，依同規則第六條規定，更應給公傷病假，準此，被上訴人既因病而住院治療，不管係普通傷病或公傷，只要二年內不超過一年，上訴人即應准其請假（依被上訴人主張，上訴人准其請假三週，而上訴人又未能提出其員工請假資料，已無從核對），依上開請假規則，只要請假不超過一年，上訴人依法即應准假，而依勞工保險條例施行細則第二十六條第二項規定「被保險人罹患疾病在請假期間者，不得退保」，則上訴人竟於被上訴人請假住院治療期間，將被上訴人退保，於法未合，應不生效力。但被上訴人因被退保，則其住院之各項支出，必須自行負擔，無法享受勞保之權益，家庭經濟負擔頗大，其為因應此項事故，不得不請求其妹婿即戊○木箱行負責人乙○○，同意其加入該木箱行之勞保（俗稱寄保），以便得以享受勞保之醫療給付，此項事實，已經證人乙○○於本院到庭證述「同意被上訴人寄保，被上訴人未在其公司工作領薪」屬實（見本院卷一二三至一二四頁），查被上訴人既因肺結核於上開期間，二度在台南署立醫院住院治療各一個月、一個多月，顯然不可能於同時間遠至台北之戊○木箱行工作，是證人乙○○之證言，應屬可採。被上訴人主張，並未於該段期間內受僱於戊○木箱行，堪以採信。又上訴人於被上訴人住院治療期間，本應依法准被上訴人病假，則兩造間於該期間勞動契約繼續存在，事甚明確，上訴人主張，該期間因被上訴人另行受僱他人，且間隔四個月以上，則前後二段之受僱期間不能合併計算云云，即無可採。被上訴人既於八十六年九月至十一月二十七日第二次住院治療，上訴人又於同年十二月十五日，再行替被上訴人加保，並未中斷超過三個月，依上說明，其年資應合併計算。
⑶上訴人又辯稱，被上訴人於八十二年八月六日至八十五年
十二月三十日任職上訴人北二高北部施工處木柵段，該段期間被上訴人曾支領資遣費十一萬三千五百零七元，此段期間服務年資，因其支領資遣費不得再合併計算，扣除該三年四個月之年資，被上訴人之年資未滿十五年，不得申請退休等語。被上訴人雖不否認曾領取該筆金錢，但否認該款項係資遣費，辯稱係獎金或薪資云云，惟查：該筆支出，依上訴人提出該公司八十六年二月十九日製發之牡丹施工所薪資冊之記載，該筆款項編號序號為9（見原審卷二，第七十三頁），而應發款項編號9係代表資遣費，亦有上訴人之資料可按（見同卷第七十四頁），上開資料均係多年前之資料，尚非臨訟製作，應屬可採。再參以上訴人提出之離職證明書，備註欄亦載明領取資遣費（見原審卷二，第十五頁），被上訴人於原審審理時，對該離職證明書亦曾表示無意見（見原審卷二，第二頁），雖其後否認該離職證明書之真正（見同卷第六十五頁），本院認應以其先前之承認，較為可信。又被上訴人當時之薪資固為二萬七千三百元，但一般尚有交通費、加班費等其他名目之給付，是資遣費之核發，尚非僅純以該金額作為計算基準，被上訴人主張，若係資遣費其金額應僅九萬三千二百多元云云，自無可取。又被上訴人主張係薪資或獎金，但其金額顯然數倍於支薪數額，其主張亦無可信，依上開事實，應認被上訴人曾於八十五年十二月三十日離職，並領取該筆資遺費。但查：不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第十條定有明文。又本條之立法理由為：勞工特別休假、資遣費及退休金之給與，均與勞工年資有關，為免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特明文予以限制，本條對於因故停止履行之情形並無明文例示，為保障勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時，亦包括在內（最高法院八十二年度台上字第二九三八號、八十六年度台上字第九五七號判決意旨參照）。查被上訴人雖於八十五年十二月三十日離職，並領取之前三年四個月年資之資遣費，並於同月三十一日退保，但隨即八十六年一月三日受僱上訴人並再行加保，二者相距不到一週，依上開說明，被上訴人之前後工作年資應合併計算。上訴人之上開抗辯，並無可採。
㈢被上訴人自九十二年十一月一日至九十四年十月三十一日，
與上訴人有無勞動契約存在，年資可否計入？⑴被上訴人於上開期間，與己○公司簽訂勞動派遣契約，再
由己○公司派至被上訴人原先工作之上訴人之工務所工作，有派遣執行人工作合約書二件可按（見原審卷一，第一六Ｏ至一六五頁），被上訴人亦不爭執該契約之真正。上訴人據以抗辯，己○公司與上訴人係不同之法人，不可視為同一之雇主，此二年之期間不得計入年資，扣除後被上訴人之年資未滿十五年，不可申請退休云云，被上訴人則以該派遣契約未詳細告知內容，其係受詐欺，得撤銷意思表示，且該契約違反民法第二百四十七條之一規定，有違誠信應屬無效等語。
⑵有關勞動派遣興起之背景，係因產業結構之變化，為因應
國內外競爭壓力，企業主求精簡人事成本，勞工工作意識之轉變，使勞務與雇用型態趨向多樣化，即服務產業發展趨勢下，需要大量之專職人才，又企業為維持經營效率與活力，將業務外包與承攬化，及女性大量進入就業市場與高齡化社會下所衍生二度就業，無法全職工作之新工作意識型態等背景下產生。就此種契約，目前我國法律並無明文規定，惟國外立法例為防範影響雇用安定及勞工權益，多對適用勞動派遣之業務加以限制，如工廠製造業、建築業等，且為維護勞工權益，需防範企業以設置子公司名義招來勞工，將勞工派遣至母公司服務以規避勞動基準法之適用。我國目前尚無明文規範勞動派遣契約之限制及其權利義務關係，但勞動市場實際上已有此種型態之契約出現，依民法第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣；，無習慣者，依法理。而所謂法理，係指法律全體精神所生之理，事務當然之理，或為謀社會共同生活不得不然之理。是若外國立法例之規定，非不得作為本條之法理而為適用。（最高法院五十九年度台上字第一ＯＯ五號判決意旨參照， 王澤鑑 ，民法學說與判例研究第二冊，第一頁以下）。查：被上訴人於九十二年十一月一日以前，已任職上訴人員工十四年餘（七十八年八月起），再過一年多即可自請退休，而己○公司係上訴人幾近百分之百投資之子公司（依上訴人於原審提出之上訴人職工福利委員會會議記錄，上訴人之經理辛○○提案稱；「本公司百分之九九．九九轉投資之己○公司」，見原審卷第一五一頁），而被上訴人於與己○公司訂立派遣契約後，事實上仍然在其原服務之單位工作，所有工資、工件內容、地點、獎金、休假年資完全與在上訴人任職時相同，甚至上訴人之員工福利，亦一同享受，此為上訴人所不否認，從以上事實觀之，上訴人利用其幾近百分之百轉投資成立之己○公司與被上訴人訂約，再指示己○公司指派被上訴人至被上訴人原服務之上訴人所屬單位服務，再以完全相同於被上訴人原來之待遇，使被上訴人未發覺有何利益受損之情事，誤認其相關權利仍照舊，致使被上訴人誤認其仍係上訴人之員工，不知異議反對，上訴人企圖規避本來依法應負之給付退休金之義務，以此項精細之法律設計，利用形式上不同之法人名義與人訂約，顯然違背公平正義，就本件勞動契約之履行，實違誠信，應參酌外國（英、美、日本）之學說，類推所謂公司人格否認之法理（揭穿公司面紗），認此時不應承認己○公司之獨立人格（實質上股東僅上訴人一人，即一人公司），應由其股東即上訴人負責，即仍認上訴人係被上訴人之僱主（按被上訴人亦主張二者人格同一），認被上訴人於九十二年十一月至九十四年十月三十日止，雖形式上係由己○公司派遺至上訴人處工作，仍應認係與上訴人成立勞動契約。
⑶綜上，兩造間之勞動契約存續期間，自七十八年八月二十四日起至九十四年十月三十一日止。
㈣被上訴人符合請領退休金之條件：
按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，此觀勞基法第五十三條規定甚明。勞工依本條規定自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查被上訴人係000年0月0日出生，自七十八年八月二十四日受僱上訴人，至九十四年十月三十一日，年資已十五年以上，符合自請退休之要件，則其於九十四年八月間申請退休，並因兩造爭執，而向台南縣政府申請勞資調解，主張退休，請求退休金，即無不合。
㈤被上訴人得請求之金額：
⑴按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資
，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞基法第八十四條之二定有明文。次按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計，勞基法第五十五條第一項第一款亦有明文。如前所述，被上訴人自七十八年八月二十四日起，至九十四年十月三十一日離職，年資為十六年又五十七日，其中五十七日部分，應以半年計算，則被上訴人之退休金基數為三十一．五。
⑵又勞基法第五十五條第一項第一款所定退休金基數之計算
標準，係指核准退休時一個月平均工資，即計算事由發生當日前六個月內所得之工資總額，除以該期間內之總日數所得之金額，此觀同條第二項、第二條第四款規定自明。被上訴人於契約終止前六個月之每月工資為二萬八千三百元，有薪資表可稽，則被上訴人可領取預告工作年資適用勞基法規定計算之退休金部分，應為八十九萬一千四百五十元，但如前段所述（㈡⑶），被上訴人於八十六年二月五日已先領取十一萬三千五百零七元，此部分依最高法院八十二年度台上字第二九三八號判決意旨，應從退休金中扣減，上訴人此部分抗辯，應屬可取，經扣減後，被上訴人得請求者為七十七萬七千九百四十三元。
六、從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付退休金七十七萬七千九百四十三元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十四年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有未合。上訴意旨指摘原判決求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示，至於上開應准許部分，原判決判命上訴人給付，並為假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
丁○民國97年4月8日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
丁○民國97年4月10日
書記官易慧玲