裁判字號：臺灣 屏東 地方法院94年訴緝字第22號刑事判決
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴緝字第22號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人乙○○本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第3575號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國81年
9月18日以81年度訴字第294號判處應執行有期徒刑2年10月確定，於83年3月18日縮短刑期假釋出獄，嗣經法院撤銷假釋，入監續服殘刑1年7月15日，於86年4月24日執行完畢。竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第2級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟於87年10月初某日，在高雄市某家不知名電動玩具店內，向姓名年籍不詳，綽號「 阿輝 」成年之男子，以新臺幣（下同）15000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）若干，而非法持有及施用（施用甲基安非他命業經本院裁定送觀察、勒戒），嗣更基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，以其所持有0000000000號行動電話（為綽號 廖榮財 所有）與丙○○聯絡買賣甲基安非他命事宜，先於同年10月初某日某時，在屏東縣○○鄉○○路○巷○○號旁，將重量不詳之甲基安非他命，以1000元之代價售予丙○○施用；復於同年10月13日某時，再以上述行動電話，與丙○○約定買賣甲基安非他命之事，在相同地點，將重量不詳之甲基安非他命，以2,000元之代價售予丙○○施用，惟丙○○均未當場給付前述2次買賣款價共計3,00
0元，而暫時積欠。嗣於同年10月19日15時30分許，丙○○前往屏東縣○○鄉○○路○巷○○號旁，返還前開欠款予甲○○，甫交付之際即遭在旁埋伏之員警查獲，並扣得甲○○所有供自己施用之甲基安非他命3包，共計毛重5.5公克（起訴書誤載為5.8公克；驗後毛重5.4公克，施用毒品部分，應另由檢察官偵辦）、現金5,200元（含前述丙○○交付之3,000元）、空夾鏈袋10個、前開行動電話1具。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣因被告經本院通緝到案後繼續審理。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」之規定，係本次修法時參考英美傳聞法則所制訂，其立法目的主要在確保當事人之反對詰問權，排除與直接審理主義、言詞審理主義有所違背之傳聞證據，此為修正理由所明載；是雖為證人在司法警察單位所做之陳述，如已經該證人到庭具結，並證稱前開陳述內容為真實，再賦予當事人反對詰問發現真實之機會，即難謂前開審判外之陳述不得作為認定犯罪事實之證據。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第
159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，否則未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據（最高法院94年度台上字第1644號判決可資參照）。惟92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，就此刑事訴訟法施行法第7條之3但書亦有明定；而92年1月14日修正通過之刑事訴訟法關於傳聞法則之相關規定，係自92年9月1日施行，此觀該法施行法第7條之2後段即知，則92年9月1日新法施行前，業經法院依舊法調查之證據，其證據能力之有無，自應依調查時尚屬有效之舊法規定判斷，而無適用新法之可言。從而本件證人丙○○在警訊、偵查中及法院調查時（未經具結）所為之陳述，如經法院依修正前刑事訴訟法規定對被告加以提示筆錄，使其得以陳述意見，該供述即難謂無證據能力；尤有甚者，該供述如經證人到庭證實為真正，並賦予當事人反對詰問之機會，即便依修正後現行刑事訴訟法之精神，亦應認其有證據能力。是辯護人與前開說明相反之辯詞，自無可採，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦認於上揭時、地，與證人丙○○為警查獲，並扣得前述疑似甲基安非他命3包、現金5200元、空夾鏈袋10個、前開行動電話1具之事實不諱，惟矢口否認有何連續販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給丙○○。丙○○曾經跟我借3,000元，在87年10月19日下午3點半，丙○○拿3,000元還給我。警察查到的甲基安非他命都是我自己要施用，行動電話是我朋友的，都是我在使用的，我並沒有用這支行動電話跟丙○○聯絡云云。惟查，上揭被告連續販賣甲基安非他命之事實，業據證人丙○○分別於本院法官審理檢察官聲請將被告及證人丙○○裁定令入戒勒處所施用觀察、勒戒案件時供稱：「（問：警、偵訊筆錄是否實在？）實在。我打甲○○所使用之0000000000號行動電話後，向甲○○購買2次甲基安非他命，第1次買1,
000元，第2次買2,000元，錢還沒有給，等我有錢再給他」等語（見本院87年度毒聲字第731號卷第5頁至第6頁）；於本院審理時亦證述：「（問：提示證人丙○○之警訊筆錄第2頁反面，對於你自己所言是實在？）應該實在。」、「（問：87年度偵字第7095號偵查卷87年10月20日之訊問筆錄中間那部分，對於你所言是否實在？）應該實在。」、「（問：87年度偵字第7095號87年10月20日檢察官訊問時，你回答你被查獲前1星期前有買過1次，第2次是過幾天向那個人買了2,000元，總共3,000元，對於自己所言是否實在？提示並告要旨）實在」等語（見本院審理卷第83頁）；復於警訊中所陳述：第1次於97年10月初（日期已忘），我打行動電話0000000000給 添仔 （即被告）再騎機車前往查獲地點，向添仔買1,000元的甲基安非他命，第2次也以相同方式，向添仔買2,000元，但這2次都未付現金，今天是專程拿錢來還的，我剛拿3,000元還給添仔，警方就到，警察所查扣的甲基安非他命及空夾鏈袋都是添仔的，另外現金中有3,000元是我的等語（見警卷第7頁反面及第8頁）；及於偵查中所供認：甲基安非他命是1、2星期前向甲○○買過第1次，在林邊一處有人住的房子，買1,000元，第2次過沒幾天，又向甲○○買2,000元，在同一地點交貨給，這2次都還沒有拿現金給甲○○，先欠甲○○3,000元，我都打0000000000與甲○○聯絡買甲基安非他命。87年10月19日我打0000000000電話給甲○○，甲○○叫我到林邊賣甲基安非他命給我的地方見面，我帶3,000元要還錢給甲○○，已經交給他就被警察逮捕等語（見偵查卷第3頁至第5頁）綦詳，核與被告於警訊中所供承：（問：你與丙○○2人在場做何事？）丙○○之前向購買甲基安非他命，欠我3,000元，今天拿來還我，並向我討甲基安非他命，在我剛要拿給丙○○的時候，就被警察查獲。賣甲基安非他命給丙○○的日期我記不清楚，只知道是晚上，在林邊鄉永興海產店前一家24小時超商前交易。就只有這1次而已。丙○○先向我購買3,
000元的甲基安非他命，數量1小包，約0.5公克，錢是先欠的。丙○○買甲基安非他命前會打我的行動電話0000000000號，先問我有沒有貨（即甲基安非他命），再由我約地點交易。平時丙○○常○○○鄉○○村○○路○巷○○號我的住處找我等語（見警卷第3、4頁）；及於本院法官審核檢察官聲請將被告及證人裁定送戒勒處所，施用觀察、勒戒時被告所供承：「（問：警局說丙○○向我買甲基安非他命欠3,
000元是否實在？告以要旨）。實在。我確實有賣甲基安非他命給丙○○欠3,000元。」、（問：如何聯絡？大哥大誰所有？）0000000000號大哥大原是黑點財『廖榮財』的，『黑點財』的朋友拿來給我轉交給我朋友，我找不到他留下來自己使用」等語大致相符，參以被告自承與證人丙○○認1年有餘，為朋友關係，彼此間並無仇恨一節在卷（見警卷第
3頁反面），被告若無前揭事實，則證人自無端誣陷被告之理。再者證人丙○○為警查獲時坦承犯施用甲基安非他命之犯行，業經本院裁定令入戒治處所施以觀察、勒戒之事實，亦有本院87年度毒聲字第731號刑事裁定附卷（見本院87年度毒聲字第731號卷第8頁）可考，足見證人確有向被告購買上述毒品施用之事實無訛，其上開證詞，自屬可採。
三、扣案上開3包結晶物，係屬含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗後共計毛重5.4公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷（見本院審理卷第126頁）可佐。另按甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同一。本案被告與證人既非至親，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實亦明。
四、綜上所述，被告事後空言所辯無非避重就輕之詞，不足為採。此外，復有扣案被告所有之3包甲基安非他命，驗後餘重共計5.4公克、販賣毒品所得現金3,000元、空夾鏈袋10個及綽號廖榮財所有之上述行動電話1具可佐。本件事證明確，被告連續販賣甲基安非他命犯行，堪以認定。
五、查被告行為後，毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正，並自93年1月9日起施行生效，惟該條例關於持有第一級毒品、販賣第二級毒品之處罰，於修正前、後之規定並無不同，而不生行為後法律有變更之問題，自無庸依刑法第2條第
1項規定予以比較新舊法之適用，附此敘明。
六、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於81年9月18日以81年度訴字第294號判處應執行有期徒刑2年10月確定，於83年3月18日因縮短刑期假釋出獄，嗣經法院撤銷假釋入監續服殘刑1年7月15日，於86年4月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑，無期徒刑部分不得加重。查被告所販賣甲基安非他命僅有2次，販賣之對象僅係證人丙○○
1人，販賣之數量甚微，價值亦不多，所得僅為3,000元，若科以法定最低刑度7年以上有期徒刑，仍嫌過重，其犯罪情狀尚有可憫恕之處，爰併依刑法第59條規定減輕其法定最輕本刑，並依法先加後減輕之。爰審酌被告染有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒牟取暴利，惡性非淺，其犯罪對社會危害非輕，事後否認犯行，暨及其販賣甲基安非他命之次數、獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之現金5,200元，其中3,000元，係被告販賣甲基安非他命予證人丙○○所得，業據丙○○證述在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
七、至於扣案被告所有之甲基安非他命3包，驗後餘重共計毛重
5.4公克，係供被告自行施用之毒品，業據被告供承在卷，且無證據證明係被告供販賣之物，與被告上述犯行無關，無從附麗於主刑諭知沒收；及前述其餘之現金2,200元、空夾鏈袋10個，並無證據證明係被告販賣毒品所得之物，或供犯罪或預備犯罪所用之物，本院依法自不得宣告沒收之。另扣案0000000000號行動電話1具，依前開說明，雖可認定係被告販毒所用之聯絡工具，但該電話確係綽號廖榮財所有之物，業據被告 陳明 在卷，參之毒品危害防制例條第19條第1項之規定，係以該物屬於被告所有者，方得宣告沒收（最高法院93年台上字第5336號判決可資參照），本院依法亦不得宣告沒收。從而檢察官聲請本院宣告沒收上述甲基安非他命、空夾鏈袋、行動電話等物，尚有未洽，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
中華民國94年11月18日
刑事第三庭審判長法官楊清安
法官柯雅惠法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國94年11月18日
書記官陳勃諺附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。