裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3035號刑事判決
裁判日期：民國90年10月24日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三О三五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳志誠
李振燦 右上訴人，因違反水土保持法等案件，不服臺灣士林地方法院，八十九年度訴字第八一號，中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
挖土機（廠牌KOMATSU,PC200）壹輛沒收。
事實
一、甲○○明知在他人山坡地內，未經許可，不得擅自墾殖，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十八年六月十四日下午起，駕駛其所有之挖土機（廠牌KOMATSU,PC
200），在台北縣汐止市○○段東勢坑小段第七十八、八十五之一、八十五之四地號，分別為 林美智 、 林正雄 、 林金城 所有之山坡地上，開墾如附圖所示Ｅ部分（前揭地段第七十八地號）０、００二０公頃，Ａ部分(前揭地段第八十五之一地號）０、００四一公頃及Ｂ部分(前揭地段第八十五之四地號）０、０一六九公頃，合計０、０二三０公頃(起訴書誤載為四一三平方公尺）之土地，以便種植蔬菜，而竊佔前開土地。迄翌(十五）日上午八時五十分許，經民眾以電話向台北縣政府農業局水土保持課檢舉，經該課承辦人員 曾敏響 會同警方，於同日十二時三十分許，當場查獲致尚未生水土流失，並扣得其用以開挖山坡地之機具挖土機一輛。
二、案經台北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○於原審審理時固不否認其於前開時、地未取得山坡地地主林美智、林正雄及林金城同意，即駕駛挖土機開挖整地以便種菜，雖矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，辯稱：其曾受僱於台北縣汐止市○○段七十二之二地號土地所有權人椰城實業股份有限公司(下稱椰城公司），擔任工程小包負責開挖整地，以為椰城公司建蓋樣品屋之用，位於該處之樣品屋於八十六年間拆除，土地未進一步使用，其因經濟不景氣，乃徵得椰城公司同意，於該地整地種菜，不知其開挖之土地已擴及林美智、林正雄及林金城所有之土地上，其並無犯罪之故意，亦未因本次開挖行為，而獲得任何不法利益云云。（原審卷第一二０頁），於本院審理時則辯稱：伊向椰城公司借土地，土地挖起來放在旁邊的土地，有用到別人的地，但沒有挖到別人的地，林金城的土地亦是椰城的，伊所挖的土地沒有地政機關測量之大云云。
二、惟查：
(一)系爭台北縣汐止市○○段東勢境小段第七十八、八十五之一、八十五之四地號土地，分別為林美智、林正雄、林金城所有，且係行政院於六十八年十一月二十一日以六十八經字第一一七０一號函核定，前臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地保育利用條例所指之山坡地，亦為依據水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之水土保持法所指山坡地有前揭土地之土地登記簿謄本及臺北縣政府八十八年十二月二日八八北府農六字第四五七四八二號函附卷可稽（偵查卷第九十五頁），是前揭土地係山坡地保育利用條例第三條規定公告之山坡地範圍，及水土地保持法第三條第三款所規定之山坡地應堪認定。
(二)證人椰城公司負責人 陳明遠 於原審證稱：「除了登記在椰城公司名下之土地外，其他與公司都沒有關係....我們公司的地原本是舖柏油，至於鄰近的地，有的已經開發過，是整平的地，或是擋土牆」；「被告是公司的小包，在七十六年開發案核准後至八十二年間承包整地的工程...」(見原審卷第六十八頁、第六十九頁）；證人 吳振發 (受椰城公司委任到庭陳述）於偵查中則證稱：椰城公司曾於七十二之二地號上整地蓋樣品，舖柏油做為停車場，椰城公司有答應被告使用土地（見偵查卷第四十六頁），並有椰城公司出具之土地使用同意書及被告出具之切結書附卷可查（偵查卷第五十一頁、第五十二頁），是以被告於整地之前既知向椰城公司取得同意書，並切結於椰城公司需用土地時必須返還土地，其對於墾殖他人土地需徵得地主同意一節知之甚詳，且衡諸一般常情，向他人借用土地使用，理應查明可使用之範圍，而非恣意開挖及於隔鄰土地，被告於擅自開挖整地後，於事後以「不知情」為辯，屬卸責之詞，無足憑採。
(三)證人即最初會同警員至現場查獲之台北縣政府農業局承辦人曾敏響於偵查中證稱：被告所開挖土地地表只有雜草及柏油路面等語，被告於偵查中亦供稱：所開挖土地地表一部分是柏油路面，一部分為碎石路面等語（偵查卷第二十五頁）而證人陳明遠證稱其公司土地是舖柏油有如前述，足證被告所開挖土地有部分並非椰城公司所有至明，在依被告最初被查獲時所照之卷附現場照片觀之（偵查卷第十四頁至第十五頁）該現場均為其墾殖之範圍，其所辯將挖起之土置於旁邊係要回填云云，顯為卸責之詞不足採信。又臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日下午三時三十分，率同台北縣政府農業局承辦人員 張榮華 、台北縣政府汐止市公所 戴慶良 、台北縣汐止地政事務所 林阿長 及被告到現場履勘，由被告指述開挖土地地點及範圍，並由查獲警員台北縣汐止分局橫科派出所 錢振祥 確認範圍無訛，有履勘筆錄、現場照片及臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（偵查卷第六十五頁至第八十二頁）。嗣原審再於八十九年三月十三日至現場勘驗開挖面積及實際大小並函詢台北縣汐止地政事務所有關經指示測量之範圍佔各地號土地面積若干，此有原審刑事勘驗筆錄及台北縣汐止地政事務所八九北縣汐地二字第五二三九號函及分算面積複丈成果圖可資為憑（原審卷第五十一頁、第一一七頁、第一一八頁），細繹該分算面積複丈成果圖，被告於編號Ｂ部分
(林金城所有第八十五之四地號土地）所開挖之面積(０、０一六九公頃）大於被告於椰城公司所有編號Ｃ部分(０、０一一八公頃及Ｄ部分(０、００六五公頃）土地所開挖之面積，若果被告僅係因過失而開挖及隔鄰土地，當不致於對於隔鄰土地開挖之面積大於經同意開挖使用之部分，所辯稱僅係於開挖椰城公司所有土地時，因過失而及於相鄰土地，顯違一般經驗法則，自難採信。
(四)系爭第八十五之四地號土地所有人林金城到庭證稱其並未同意被告使用其所有之土地(原審八十九年四月七日訊問筆錄），被告亦自承其不認識林美智、林正雄，所以未得其等同意。（原審卷第六十七頁），是被告未經所有權人之同意，擅自墾殖系爭土地，而有不法犯意至明，又公訴意旨雖以證人即台北縣農業局承辦人曾敏響在偵查中之證述而認被告行為致生水土流失，然查證人曾敏響於偵查中僅證稱會使水土流失（偵查卷第二十五頁背面），但並未提出任何證據據以證明被告之行為確已造成水土流失之結果，自難僅以被告有開挖地表之行為，即推測被告之行為已發生實害之結果且原審於案發後約九個月之八十九年三月十三日至現場履勘，並無水土流失之現象，因而被告之行為，尚未生水土流失之程度，亦足認定，是被告事證已臻明確，犯行堪以認定。
(五)又被告辯護人於原審九十年七月十日審理時雖聲請傳喚證人林美智及陳明遠，惟本院斟酌證人陳明遠已於八十九年四月七日原審審理到庭證述明確，而林美智等則屢傳未到，惟被告已自承開挖土地未得林美智同意等情，本院認此部分事實明確，亦無必要再傳喚證人陳明遠及林美智，附此敘明。
三、按在他人山坡地內，不得擅自墾殖，又按違反山坡地保育利用條例第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金且其未遂犯亦罰之，此山坡地保育利用條例第十條及第三十四條第一項第四項分別定有明文。又在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖，占用或從事水土保持法第八條第一項第二款所定之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，但情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，且其未遂犯亦罰之，水土保持法第三十二條第四項第一項亦定有明文，惟水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別規定
（參照最高法院八十八年台非字第二七八號判決）如於依山坡地保育利用條例第三條規定公告並又依水土保持法第三條第三款所規定由省（市）主管機關報請行政院核定公告之他人山坡地，未經同意擅自墾殖，雖未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，既於著手於構成要件行為，自應該當於水土保持法第三十二條第四項第一項之未遂犯，此雖亦構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，依法律競合之關係，應依水土保持法第三十二條第四項第一項之未遂犯處罰，又未經他人同意在他人山坡地，擅自墾殖，雖與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪該當，惟水土保持法第三十二條第四項第一項之特別規定，依法律競合之關係，應依水土保持法第三十二條第四項第一項規定論處，核被告所為係犯水土保持法第三十二條第四項第一項之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖致生水土流失未遂罪，公訴意旨認被告上開之行為，已致生水土流失，而係犯水土保持法第三十二條第一項之既遂犯，尚有未洽。又被告犯罪，未達既遂程度，應依未遂規定減輕其刑。
四、原審對被告據以論科，固非無見，惟原判決認被告係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚有未適，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、犯罪動機、手段，所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月，又刑法第四十一條業經總統於民國九十年一月十日公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，被告所犯之罪為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，經比較結果，以修正後之法律對被告有利，爰依刑法第二條第一項前段規定對所宣告刑並適用修正後刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹本罪，經此教訓當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當爰併諭知緩刑叁年，以啟自新，扣案之挖土機（廠牌KOMATSU,PC200）一輛為犯水土保持法第三十二條第四項第一項之罪所使用之機具，應依同法第三十二條第五項之規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國九十年十月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。