裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第55號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第55號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人金學坪律師
王令冠 律師上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣 臺北 監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第267號，中華民國93年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9997號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之；海洛因之外包裝袋壹只（重零點壹玖公克）沒收。
乙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之；海洛因之外包裝袋壹只（重零點壹玖公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以八十年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑四年確定，於八十年九月二十六日起算刑期，指揮書執畢日期為八十三年十二月二十七日，於八十二年六月十二日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十七日。復於八十二年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十二年度重訴字第十四號判決判處有期徒刑四年六月確定，刑期自八十三年四月二十六日起算，指揮書執畢日期為八十六年十二月十六日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年六月十四日，接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起算刑期，指揮書執畢日期為八十八年六月三十日。並於八十六年五月十九日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十八年五月十七日。於八十八年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十一月二十八日，於九十年八月六日執行完畢。乙○○於七十九年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以七十九年度訴字第一八六號判決判處有期徒刑五年六月確定，並經減刑，於八十一年十二月二十一日假釋交付保護管束；於八十三年間復因煙毒案件，經本院以八十三年度上訴字第一三０號判決判處有期徒刑四年六月確定，於八十三年一月三十一日起算刑期，指揮書執畢日期為八十七年五月二十四日。而上開假釋經撤銷，應執行殘刑二年六月七日，接續上開案件於八十七年五月二十五日起算刑期，指揮書執畢日期為八十九年十二月一日；又於八十五年六月十五日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十九年十一月十三日。再於保護管束期間，再度因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第七九六號判決判處有期徒刑三年六月確定，刑期自八十六年十二月二十九日起算，指揮書執畢日期為九十年六月二十六日。前開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年四月二十九日，接續上開案件於九十年六月二十七日起算刑期，指揮書執畢日期為九十四年十一月二十四日。九十一年一月三日經假釋出獄交付保護管束，觀護結束日期為九十四年八月三十一日（現正執行撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑三年七月二十八日，不構成累犯）。
二、緣 張怡秀 有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署發信通緝，於九十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號三樓為警查獲（並未當場查獲張怡秀持有第一級毒品海洛因），張怡秀於接受員警詢問時，主動表示願意配合員警追查販賣第一級毒品海洛因之甲○○、乙○○二人，遂在員警授意下，明知自己無購買毒品之意思，猶撥打電話，透過乙○○聯絡甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）三千五百元。而甲○○及乙○○二人明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，甲○○竟意圖營利，乙○○則基於幫助甲○○販賣第一級毒品之犯意，先由乙○○於九十二年五月十一日下午四時許，接獲張怡秀之來電後，與張怡秀相約在臺北縣中和市○○路、南山路口附近見面。乙○○抵達後，先確認張怡秀攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，再以電話聯絡甲○○前來。甲○○於接獲乙○○之電話後，持其前於不詳時間，以不詳金額購入後原擬供己施用，嗣於不詳時間改為販賣圖利犯意之第一級毒品海洛因一包（淨重０．
五七公克，包裝重０．一九公克），前往上址，由張怡秀將三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計入）交予甲○○，甲○○則交付第一級毒品海洛因一包予張怡秀。甫完成交易，旋為埋伏於附近之員警查獲，並自張怡秀身上扣得甫買得之第一級毒品海洛因一包，另自甲○○身上扣得三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計入），此次交易因而未遂。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○○，分別矢口否認有販賣海洛因、幫助販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：其經由被告乙○○之介紹而結識張怡秀，當天張怡秀係約定清償債務，其並未販賣毒品，且毒品係在張怡秀身上為警查獲，與其無涉云云；被告乙○○則以：張怡秀多次稱欲清償前欠甲○○之債務，均未履行，其於當日上午動手毆打張怡秀，致遭張怡秀挾怨報復，誣指其與甲○○二人販毒，故意將其二人誘出予逮捕，屬陷害教唆等語置辯。指定辯護人於本院更㈠審為被告二人辯護意旨以：員警自張怡秀身上查扣之海洛因一包，僅能證明係張怡秀所持有，不能證明係被告二人所交付。按張怡秀先於九十一年五月十一日下午三時許，在臺北縣○○鎮○○路為警查獲，臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送書之犯罪事實欄係記載「查獲同案共犯張怡秀毒品通緝及持有一級毒品海洛因」，則張怡秀被查獲時已持有毒品海洛因，即不無可能；況張怡秀於警詢中已敘明其身上有多處瘀傷，被告乙○○並坦承毆打張怡秀，且稱張怡秀係挾怨報復等語，另張怡秀對於自被告甲○○身上查獲之五千五百元，先於警詢中陳稱係交予甲○○作為購買毒品之用，於偵查中卻稱擬購買三千五百元，前後所陳不一，可信度堪疑。又關於搜索張怡秀身體部分，張怡秀於原審陳稱：「警方先作形式搜身，再請我母親到廁所搜身」，與證人即臺北市政府警察局北投分局警員 王茂誼 於原審所證述「當時有請女警幫忙搜身」一情不符，且警員對於張怡秀如何搜身及在何處撥打電話、談話內容、有無目睹被告甲○○交付毒品，以及能否確認張怡秀依約前往時身上確無任何毒品等節，均未能在交互詰問過程為明確肯定之陳述，難遽認扣案毒品係被告甲○○所交付。
二、程序部分：
（一）證人張怡秀於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，本院並未採為認定被告甲○○、乙○○犯罪之證據；至證人張怡秀於偵查中具結之證言，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且並無顯不可信之特殊情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據。
（二）本案係由員警囑張怡秀佯裝欲購買毒品，而誘出被告甲○○及乙○○，始行查獲，惟按警調機關於偵查販毒等重大危害社會治安且難以舉證之案件時，在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段，以偵查此類犯罪。被告乙○○經張怡秀以電話表示欲購買毒品海洛因，先與張怡秀相約見面，確認張怡秀攜帶之紙鈔並非偽造後，始聯絡被告甲○○前來。張怡秀並非為警強迫下，始幫助為此誘捕偵查行為，員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度，與憲法上之比例原則尚無違背。而所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使萌生犯意，進而著手實施犯罪構成要件。本件證人張怡秀既有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署發佈通緝，就毒品來源之管道，自知之甚稔，而被告甲○○及乙○○二人復與張怡秀原即認識，倘被告二人原無伺機販賣毒品或幫助販賣之犯意，自不可能於接獲張怡秀之電話後，毋庸另行調貨或準備，即得立即將毒品海洛因秤量分裝妥當並攜往約定地點交易。堪認被告甲○○本即具有將毒品海洛因分裝出售牟利之意圖，被告乙○○亦具有幫助販售牟利之意圖。而員警於本案所實施之誘捕行為，係以設計引誘之方式，使被告甲○○等人意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，再予逮捕偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，乃以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意、實施犯罪行為，再蒐集其犯罪之證據予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，員警於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護，有其必要性存在，本件員警依誘捕被告甲○○、乙○○二人之方式所蒐集之證據資料，難謂無證據能力。
三、實體部分：
（一）證人張怡秀於九十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號三樓為警查獲，於接受員警詢問時，主動表示願意配合追查販賣第一級毒品海洛因之甲○○及乙○○二人等節，迭據其於偵查中及原審審理時結證稱：「我觀察勒戒被通緝執行，警察到我家查獲，後來警察問我毒品來源，我告訴警察願意協助，我告訴警察『崁仔』（即被告乙○○）及『 阿西 』（即被告甲○○）賣海洛因給我，後來我打電話給『崁仔』，約在景安站，說要買三千五百元的海洛因，乙○○說我之前有欠他錢，要加減還，我就說會帶五千五百元，到景安站乙○○核對五千五百元數目沒有錯，乙○○就打電話叫甲○○過來，甲○○在捷運站就交給我一包以衛生紙包起來的東西，衛生紙上寫『３．５』，後來警察就過來圍捕。五千五百元是警察指示我先掏腰包協助辦案，錢是我的」（偵查卷第八五頁及背面）、「我因毒品案件遭警方通緝到案，警方要我說出來源，我願意配合找出毒品來源，警方先作形式搜身，再請我母親帶我到廁所搜身，因沒有被告甲○○之電話，所以打電話給被告乙○○，跟他說要拿三千五百元之東西，另外二千元是要還他，約好地點之後，警方陪同我到約定地點，被告乙○○到現場後確定金額沒錯後，就打電話通知被告甲○○前來，我將五千五百元交給被告甲○○，而甲○○將一包以衛生紙包裹之海洛因交付給我」（原審卷第九三頁至第九七頁）等語。查證人張怡秀與被告甲○○、乙○○二人間夙無嫌隙，衡情證人應無甘冒偽證罪之處罰風險設詞構陷被告二人，縱被告乙○○曾毆打證人張怡秀，然證人張怡秀與被告甲○○既無怨隙，亦 無庸 設詞陷害被告甲○○。再參以證人即臺北市政府警察局北投分局警員王茂誼於原審審理時結證稱：「張怡秀因毒品案件被通緝，遭逮捕之後，張怡秀有心要戒除毒癮，願意幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身，之後張怡秀說要買毒品，因擔心張怡秀逃跑，所以在警方監視下，由張怡秀打電話跟被告乙○○說要買毒品，並約好地點，之後我會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○路、南山路口附近，而第一個男子到現場後先點錢數目是否正確，嗣又有另外一個男子出現，證人張怡秀把錢給第二名男子，該男子交給張怡秀東西，而第一個男子一直在附近徘徊，等該第二名男子與張怡秀分開後，我立即從張怡秀手上扣得用衛生紙包裝之海洛因一包，且旋即逮捕被告二人，在現場時不知道被告二人之姓名，是帶回派出所後才知道」（原審卷第一００頁至第一０七頁）等語，上開二證人就張怡秀為警查獲後，供出毒品來源係向被告甲○○買受，因無法逕與被告甲○○聯繫，遂先以電話聯絡被告乙○○，表示欲向被告甲○○購買第一級毒品海洛因三千五百元，於前揭時、地，被告乙○○先審認金額無誤後，始聯絡被告甲○○前來，由被告甲○○交付海洛因予張怡秀，且嗣即為警當場查獲，並從證人張怡秀身上扣得海洛因一包（淨重０．五七公克，包裝重０．一九公克），及自被告甲○○身上扣得三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計入）等情之證述，互核大致相符。雖證人張怡秀、王茂誼就張怡秀係由何人搜身乙節之證述，有所出入，然證人即與王茂誼一同查獲張怡秀之警員 徐真國 於本院更㈠審審理時已結證稱：「在張怡秀住處查獲張怡秀當時，並未當場查獲毒品，其母親當時亦在場，且有協助搜身，告訴她若有毒品的話就交出來，而請女警協助搜身是指帶回派出所以後。被告二人有交付毒品，否則我們不會向前表明身分」（本院更㈠審卷第七六頁至第七七頁），難認證人張怡秀、王茂誼上開所證係完全相牴觸。至張怡秀究由何人搜身、如何撥打電話、在何處撥打電話及電話內容等節，屬細節事項，難期證人於案發近一年後，猶能具體陳述明確，上開證人對於張怡秀因通緝案件經警逮捕後，確已搜身，確定身上並無第一級毒品海洛因，且張怡秀確有交付被告甲○○三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計入），被告甲○○亦確有將毒品交付張怡秀等重要事實之證詞，均相符合，難謂彼等之證述均無足採據。雖臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送書移送被告二人犯罪事實一部分載有「案經本分局光明派出所員警於右記第一犯罪時、地（即九十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷口），查獲同案共犯張怡秀毒品通緝及持有第一級毒品海洛因」（偵查卷第一頁），然該分局光明派出所製作之刑事案件報告單則記載於九十二年五月十一日下午三時，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號三樓張怡秀住處查獲，且並無同時查得毒品之記載（偵查卷第五頁），而證人徐真國於本院更㈠審審理時亦已結證稱：「第一次查獲是在張怡秀住處查獲，非在巷口，且並未當場查獲到海洛因」（本院更㈠審卷第七五頁至第七六頁），上開移送書犯罪事實欄之記載，顯有錯誤，未足援為被告甲○○、乙○○二人有利之認定依據。
（二）員警自張怡秀手中扣得之海洛因一包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０．五七公克，包裝重０．一九公克，有法務部調查局調科壹字第０六０００七二二０號鑑定通知書附卷（偵查卷第七三頁）可按；而上開事實，復有自被告甲○○身上扣得之三千五百元（另有二千元係 張女 清償債務之款項，應不予計入）可資佐證。被告甲○○、乙○○雖均辯稱因證人張怡秀係積欠被告甲○○債務，彼二人始先後赴上址與證人張怡秀會面，該五千五百元係張怡秀清償債務之款項云云，然查，被告乙○○於警詢時就所稱張怡秀清償債務之過程，係稱：「（問：在九十二年五月十一日下午四時你在做何事？）我在臺北縣中和市○○路與南山路口和張怡秀在一起，因她稍早打行動電話說要還『阿西』（指甲○○）九千元，我到現場向她說錢呢，要看錢，怕有假鈔，張怡秀拿五千五百元給我看，我看完就還她了，然後我就打電話給『阿西』，說張怡秀要還你九千元，請『阿西』過來，大概在下午四時至五時左右，『阿西』過來，然後我先進隔壁巷內．．．，三人在巷內會合，我向『阿西』說張怡秀要還你錢，然後我便向巷子另一邊走出，過沒多久，就被警方攔下，警方請我回景安南山路口，一回去便見到『阿西』和張怡秀在警方身邊」（偵查卷第十三頁背面），倘證人張怡秀係單純清償債務，被告乙○○自無庸先到場四處勘查，且確認金額無誤並無偽鈔後，再行通知被告甲○○出面收取；且彼等對於數額非鉅之五千五百元之清償債務程序，既須第三人先驗明真鈔與否，再聯繫債權人前來，第三人復須走避，以便債務人為清償，實與一般社會客觀認知還債之際，得以由第三人見證之經驗法則，大異其趣；況證人張怡秀如係透過被告乙○○向被告甲○○借款，亦得逕向被告乙○○清償債務，無庸大費周章。凡此均 益徵 被告乙○○上開在與張怡秀約定見面處附近徘徊之異常舉措，係為被告甲○○留意有無遭警查緝之可能性而作勘查、把風之行為，至為顯然。又被告甲○○、乙○○二人於本院更㈠審審理中既均辯稱員警係陷害教唆（本院更㈠審卷第五三頁、第七八頁、第九一頁），益徵彼等確有攜帶毒品海洛因與張怡秀交易之事實，而無所謂單純清償債務或張怡秀挾怨報復誣指之可能。張怡秀是否曾遭被告乙○○毆傷，即屬無關事項。
（三）按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除經行為人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告甲○○殊無任意將海洛因讓與他人之可能。苟非營利，且確實有利可圖，當無干冒重刑交付毒品之理。自堪認定被告甲○○持以販賣張怡秀之第一級毒品海洛因一包，係其前購入擬供己施用，嗣於不詳時間，更易為供販售所用。本件事證明確，被告二人之犯行，洵堪認定。
四、被告乙○○與證人張怡秀約定交易毒品之時間及地點，並於前揭時、地探查證人張怡秀是否真意購買，四周是否安全無虞後，始聯繫被告甲○○前往現場與證人張怡秀交易第一級毒品海洛因，被告甲○○已著手於販賣第一級毒品海洛因，因該交易係證人張怡秀為配合員警查緝毒販，託言向被告佯稱欲購買毒品施用，實無購買毒品之真意，難認被告甲○○與證人張怡秀間買賣之意思表示趨於一致；且被告甲○○該次販賣毒品之犯行，係在員警嚴密監控下，該第一級毒品海洛因尚無擴散之危險，被告甲○○之犯行，尚未達既遂之階段。核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○對於被告甲○○販賣第一級毒品之行為，提供實質助力，使被告甲○○易於實施犯罪行為，核係犯刑法第三十條、修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。而毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，於000年0月0日生效，原條例第四條第五項之條次更易為第四條第六項，經比較新、舊規定之結果，被告甲○○、乙○○所犯前開二罪，依修正後之同條例第四條第一項、第六項之規定，刑罰與修正前同條規定相同，並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之規定處斷。被告甲○○因販賣毒品而持有毒品之低度行為，已為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○於八十年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以八十年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑四年確定，於八十年九月二十六日起算刑期，指揮書執畢日期為八十三年十二月二十七日，於八十二年六月十二日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十七日。
復於八十二年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十二年度重訴字第十四號判決判處有期徒刑四年六月確定，刑期自八十三年四月二十六日起算，指揮書執畢日期為八十六年十二月十六日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年六月十四日，接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起算刑期，指揮書執畢日期為八十八年六月三十日。並於八十六年五月十九日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十八年五月十七日。於八十八年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十一月二十八日，於九十年八月六日執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重。被告甲○○已著手於毒品買賣，因發生外界障礙，未能發生預期結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑，死刑部分減輕為無期徒刑、或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒刑部分減輕為七年以上有期徒刑。被告乙○○除依刑法第二十六條前段稅額減輕其刑外，並依同法第三十條第二項規定，遞減輕其刑，死刑部分遞減輕為七年以上有期徒刑、或為七年六月以下六年以上有期徒刑；無期徒刑部分遞減為三年六月以上有期徒刑。
五、原審對被告甲○○、乙○○予以論罪、科刑，固非無見；惟查：（一）員警於本案所實施之誘捕行為，係以設計引誘之方式，使被告甲○○意圖營利販賣毒品海洛因，及被告乙○○意圖幫助被告甲○○販賣毒品之犯意，得以彰顯於外，再予逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實施犯罪行為，再蒐集其犯罪之證據予以逮捕偵辦之情形，尚屬有間，業如前述，乃原判決似認縱於販毒案件中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意而非警調人員所造意，祇須其犯意因教唆人之教唆而彰顯，亦屬「陷害教唆」之一環，而於原判決第五頁第十行至第十一行記載：
「由『陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」，所持見解殊有可議；（二）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，方屬適法（最高法院九十二年度台上第一二八八號判決意旨參照）。乃原判決未就二者予以區別，僅諭知「扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．
五七公克）沒收銷燬之」，亦有未洽；（三）原判決將扣案之三千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收（詳如後述），尚有未合。檢察官提起上訴認被告二人應成立販賣第一級毒品既遂罪；被告甲○○、乙○○二人提起上訴意旨猶執前詞，空言否認犯罪，雖均無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為牟利而販賣毒品予他人，而被告乙○○竟施以助力，二人之行為嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟販賣毒品數量有限，且販賣對象僅張怡秀一人，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
六、扣案之海洛因一包（不含外包裝，淨重０．五七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。被告甲○○所有之海洛因外包裝袋一個（重０．一九公克），係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又另扣案之三千五百元現金，乃張怡秀為配合員警查緝之證物，非屬被告等因販賣海洛因所得之財物，爰不予宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴人於原審蒞庭時擴張起訴事實，以：被告甲○○與乙○○二人，以同上手法，於九十二年三月間起，陸續販賣第一級毒品海洛因予張怡秀，因認二人此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例意旨參照）。
（三）訊據被告甲○○、乙○○二人，均堅詞否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：彼等從未販賣第一級毒品予張怡秀云云。經查，證人張怡秀於偵查中及原審審理時分別結證稱：「九十二年二、三月間，我以易付卡方式聯絡 陳清河 、 張文藝 ，我與陳清河、張文藝二人約在臺北市○○○路○段附近見面，先交付陳清河、張文藝二人三千元到一萬元不等之金額，先後一、二十次，他們帶我到臺北縣中和市○○路、南山路口的景安捷運站附近，與甲○○交易毒品，後來陳清河、張文藝因搶奪案件被抓，我就直接找甲○○交易海洛因三、四次，地點都是在景安站，後來甲○○電話換了，就透過乙○○與甲○○交易，先後有四、五次，也是在景安站交易」（偵查卷第八四頁背面至第八五頁）、「先透過朋友向被告甲○○購買毒品，之後朋友入獄後，自己向被告甲○○購買毒品，一次金額不會超過五千元，而我本人跟被告甲○○購買次數二、三次，而透過朋友購買約十次，而每次購買之毒品重量均不記得」（原審卷第一四五頁至第一五三頁），證人張怡秀就於九十二年三月間至同年五月十一日前該段期間內向被告甲○○購買毒品之次數、時間、重量、金額等重要情節之陳述，既有相互矛盾之瑕疵，且乏任何相關證人、證物足資佐證張怡秀之上開證述，尚不足使本院形成有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據證明被告二人有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告二人此部分犯罪，因公訴人認被告二人此部分犯行與其等前開經論罪、科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條、第三十條第一項、第二項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。