裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1989號刑事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1989號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告吳勝雄0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 陳俐均 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1186號中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16434、1419
3、15415、19615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號1之沒收部分，撤銷。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍之說明：
一、本案依臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴書所載，已明示係對原判決就上訴人即被告吳勝雄（下稱被告）所處無罪（即被告被訴於民國110年8月12日、同年月13日販賣第一級毒品予 李健生 2次之罪嫌）部分，及另針對被告被訴於110年8月17日販賣第一級毒品予李健生，而經原審變更法條論以轉讓禁藥罪（即原判決附表三〈參見本判決附表，下同〉編號1部分）不服而提起上訴（見本院卷第7至8頁），且據到庭檢察官於本院準備程序及審理時均確認陳明（見本院卷第101至102、273頁），此部分檢察官之上訴範圍，可為認定。
二、按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。是原判決關於其刑之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名等，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院對於其餘不在上訴範圍之原審法院已認定之犯罪事實、罪名及沒收等，即無從再予審查。查本案被告對原判決不服而提起上訴之範圍，係針對原判決有罪部分之「刑」（含各罪之刑及所定應執行刑）一部上訴，此據被告於本院準備程序及審理時均明示陳明（見本院卷第10
2、274頁），是除其中原判決有罪部分之轉讓第一級毒品之1罪（指原判決附表三編號1）部分，因據檢察官同時就該罪提起上訴，而應由本院就該罪之全部（指其犯罪事實、罪名及沒收等）予以審理外，有關原判決其餘有罪（指原判決附表三編號2至6所示販賣第二級毒品之5罪）部分，因未據檢察官上訴及由被告僅針對其「刑」之部分上訴（不含此部分之原判決犯罪事實、罪名及沒收），本院就該部分自應以原判決所認定已確定之犯罪事實及罪名為前提，審查其科刑及所定應執行刑有無違法或未當之處。
貳、檢察官對原判決附表三編號1所示轉讓第一級毒品之1罪，及原判決就被告被訴販賣第一級毒品之2罪嫌判決無罪部分提起上訴，及被告對上開原判決附表三編號1所示轉讓第一級毒品之「刑」提起上訴，本院就除原判決附表三編號1之沒收部分予以撤銷改判外，其餘均上訴駁回之說明：
甲、有罪部分：
犯罪事實
一、吳勝雄明知 海洛 因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於110年8月17日15時20分許，在臺○市○里區○○街000巷00號前，無償轉讓第一級毒品海洛因（尚無證據足認轉讓之海洛因淨重已達於5公克以上）予已成年之李健生1次。
嗣因李健生先於警詢時供出其施用之毒品海洛因來源為吳勝雄，乃為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦後，由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)有關被告於111年3月24日6時24分起至7時4分止之警詢筆錄所載內容，其中與原審勘驗該次警詢錄影檔案結果（見原審卷第168至172頁）相符部分，具有證據能力；至被告前開警詢所載內容，與前開原審勘驗不一致之部分，則不具有證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第104頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第273至292頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭轉讓第一級毒品1次之犯行坦承不諱（見本院卷第288頁），起訴意旨固認為被告此部分所為應成立販賣第一級毒品罪，惟查：
(一)雖被告於警詢時經警方告以證人李健生陳稱有於110年8月17日15時20分，在李健生住處（臺○市○里區○○街000巷00號）附近向被告購買第一級毒品海洛因0.45公克，並詢問被告是否有此事時，曾答稱「有」，但被告其後已接續堅稱：是合資購買、錢沒給我等語，此據原審勘驗被告前開警詢錄影檔案之結果在卷（見原審卷第118至172頁），且細譯原審上開勘驗內容，被告供稱係「合資」、「沒有拿錢」（亦即主張非意圖營利販賣海洛因予李健生）時，均遭員警質疑，以致卷附警詢筆錄呈現之文字內容，與原審勘驗結果比對後，實際上大多是員警預設之問題及答案，在被告稱「嘿」或點頭後，即記載為被告之回答，是否出自被告之真意，尚有疑問。是以被告其後於同日檢察官偵訊時，縱然對李健生不利於己之陳述部分，供稱「沒有意見，正確」（見他7185卷第136頁），但因其於同日稍早警詢筆錄製作過程，既有前開瑕疵存在，被告爭執檢察官訊問之自白係受先前警詢過程之影響，並非全然無據，而被告於原審111年7月25日、112年2月13日準備程序時，均堅決否認有前開販賣第一級毒品之犯行，且稱：我記得我從頭到尾都沒有販賣過海洛因，我是請李健生用海洛因等語（見原審卷第70、168頁），是姑不論被告警詢、偵訊自白之效力如何，被告之供述確已有所不一，亦無可逕以被告警詢、偵訊所述，即認定被告有販賣第一級毒品之犯行。
(二)又證人李健生於警詢、偵訊及原審審理時固均稱：伊有於110年8月17日15時20分，在其住處附近，以新臺幣（下同）3000元之代價，向被告購買毒品海洛因等語（見他7185卷第12至13、88至89頁、原審卷第212至213頁），且於原審審理時提及伊向被告購買毒品都是用LINE聯絡一節（見原審卷第21
7、219頁），但依卷附李健生與被告吳勝雄間之LINE通話紀錄翻拍照片，李健生僅曾於110年8月12日撥打LINE電話予被告（見他7185卷第20頁），證人李健生陳稱伊於110年8月17日也是用LINE聯絡購買毒品，是否屬實，容為有疑。至案發當日李健生住處附近之路口監視器畫面，僅拍攝到被告駕車出入，尚無從證明被告係有償販賣交付第一級毒品海洛因予李健生。此外，本案並無其他積極具體證據可資補強證人李健生指稱被告係因販賣而有償交付海洛因等語為可信，是於被告自白先後未一、且證人李健生之陳述其中關於被告係有償交付海洛因而屬販賣行為部分，尚乏補強事證足認為真實之情況下，依罪疑有利於被告之原則，僅能依據被告坦認伊係無償交付李健生海洛因而犯有轉讓第一級毒品罪，及證人李健生所述其中與被告自白相合之被告有交付其海洛因部分，互為參酌判斷，而認定被告於110年8月17日15時20分許，係無償轉讓第一級毒品海洛因予李健生。
(三)檢察官上訴意旨未予考量被告於警詢時已供稱伊與李健生係「合資」一情，徒以被告稱其沒拿到錢之語，認被告係自承主觀上為有償販賣毒品之營利意圖，並以被告於原審及本院堅持推翻其真實性而有瑕疵之被告偵訊自白，認為被告與李健生未有恩怨細故為由，即主張欠缺可信補強證據之證人李健生陳述為可採，並據以認定被告所為應成立販賣第一級毒品之重罪，尚難憑採。
(四)基上所述，本件事證明確，被告前開轉讓第一級毒品之犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為吸收，不另論罪。
(二)又依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布並自同日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款之規定，轉讓第一級毒品淨重達5公克以上，始須依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑；本案檢察官並未舉證被告所轉讓予李健生之海洛因淨重已達於5公克以上，自無同條例第8條第6項規定之適用。
(三)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查被告於偵查中之警詢階段及原審、本院審理時均已自白前開轉讓第一級毒品之犯行（詳如前述），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明文。而經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及就此部分報請檢察官偵查之臺中市政府警察局霧峰分局（即臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16434號案件）後，均查無被告因供出前開轉讓予李健生之海洛因來源並因而查獲之情，有臺中市政府警察局霧峰分局112年9月11日中市警霧分偵字第1120041477號函及所附報告書（見本院卷第131至133頁）、臺灣臺中地方檢察署112年10月2日中 檢介平 111偵16434字第1129112435號及所附報告書（見本院卷第179至181頁）、同署112年10月26日中檢介平111偵16434字第1129122645號函附之臺中市政府警察局霧峰分局112年9月28日中市警霧分偵字第11200044318號函、報告書（見本院卷第165至267頁）在卷可憑，被告前開轉讓第一級毒品之罪部分，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
(五)雖被告就其所為轉讓第一級毒品罪之「刑」一部上訴之意旨略以：伊對於前開轉讓第一級毒品罪沒有異議，且深感懊悔，而被告已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，不應作為排除適用刑法第59條之原因，且被告轉讓第一級毒品之次數僅有1次，請再依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪情節、惡性等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標準，不得據為刑法第59條所定酌量減輕其刑之理由；且如別有法定減輕之事由，應先適用減輕事由予以減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。從而，被告以上開所述轉讓第一級毒品之次數為1次之犯罪情節、惡性及犯後態度等情，據以請求依刑法第59條之規定酌減其刑，已難認有據。又本院考以現今毒品嚴重泛濫，被告轉讓第一級毒品海洛因予李健生，流通毒品之管道，依其犯罪情狀，並無何顯可憫恕之處，且於在適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定範圍內予以量刑，亦無情輕法重之情，故認被告所犯轉讓第一級毒品罪，並無適用刑法第59條規定之餘地。被告前開上訴理由，尚非可採。
四、本院駁回上訴部分之說明：原審認被告所為轉讓第一級毒品犯行之事證明確，乃審酌被告明知海洛因為國家嚴厲查緝之第一級毒品，依法不得任意轉讓，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍將毒品海洛因轉讓予他人，所為應予非難；又兼衡被告於行為前曾有竊盜、違反毒品危害防制條例等前案紀錄之素行，於原審所述之教育程度、職業、家庭經濟狀況，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，於其據上論斷欄中，依判決格式簡化原則，引用刑事訴訟法第299條第1項前段之規定，就被告所為轉讓第一級毒品之罪，量處如原判決附表三編號1所示之有期徒刑7月，且併為說明：被告為警查扣之第一級毒品，依其於偵查中所述，可知扣案之海洛因係被告於111年3月24日偵訊之大前天所購入（見他7185卷第135頁），難認與被告前開轉讓第一級毒品之犯行有關，故不在本案予以宣告沒收銷燬之，應由檢察官另為適法之處理；至其餘之扣案物，依被告所述，係供其施用毒品所用或有其他之用途，與被告轉讓第一級毒品之行為亦無關，爰均不在本案宣告沒收等情，核原判決上揭認事、用法並無不合，量刑亦未違法或有裁量恣意之未當。檢察官上訴意旨以前詞主張應認定被告所犯為販賣第一級毒品罪，依本判決前開「事實及理由」欄貳、甲之理由欄二、(一)至(三)所示論述，非有理由。被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，參照本判決上開「事實及理由」欄貳、甲之理由欄三、(五)所示之說明，為無理由；至被告其餘上訴內容及其辯護人於本院審理時為被告補充辯護陳稱：吳勝雄先前另案執行完畢出獄後，即積極努力正向改過向善，除踏實工作外，亦會固定從事志願服務，於本案犯罪之前，生活已回復正常，足認被告已真心認錯、誠心悔改向善，亦願遵循司法判決之結果，吳勝雄因一時失慮而犯前開轉讓第一級毒品之罪，且其配偶患有紅斑性狼瘡之病症，日常生活上需要吳勝雄協助，故請依刑法第57條之規定，再予從輕量刑等語，並提出志願服務紀錄冊影本1份（見本院卷第31頁）為據部分；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為前開轉讓第一級毒品犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦為無理由。基上所述，檢察官及被告前開上訴俱為無理由，均應予駁回。
五、本院就原判決關於其附表三編號1所示沒收部分，予以撤銷之說明：
(一)按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理，本於沒收之獨立性，本院自得於本案原判決其餘罪刑及沒收部分均無不合而駁回上訴時，僅就違法沒收部分予以撤銷改判（最高法院107年度台上字第2826號刑事判決意旨參照），先予敘明。
(二)原判決於其附表三編號1中，就扣案如原判決附表二編號14之分裝袋、編號16之IPHONE手機、編號20之磅秤，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，主要所載之依據為被告於原審審理時之供述。然依原判決此部分所引用被告在原審審理時所述（見原審卷第73頁），被告就扣案如原判決附表二編號14之分裝袋、編號20之磅秤部分，供述係其用於毒品「交易」所用，並未供稱有供其轉讓第一級毒品犯行所用；又被告於上開原審審理時固曾稱扣案如原判決附表二編號16之IPHONE手機，有供作轉讓第一級毒品之用云云，惟此部分與原判決於其理由欄壹、三、(二)部分，載敘認定本案尚無證據足認被告曾於110年8月17日與李健生有以LINE電話聯絡等語有違，且亦查無被告於本件轉讓第一級毒品予李健生之前，有何使用上開行動電話與李健生聯繫之有關事證，被告前開於原審之供述，並非可採。從而，原判決關於其附表三編號1之沒收部分，有所未當，雖檢察官及被告上訴意旨均未指摘及此，然關於應否沒收之部分，屬本院應依職權審認之事項，爰予撤銷之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，為下列之行為：(一)李健生於000年0月00日14時5分許，在臺中市○○區○○路0段000號國軍803台中總醫院涼亭內，以3000元向被告購買第一級毒品海洛因，被告當場交付海洛因與李健生，李健生交付3000元與被告。(二)李健生於同年8月13日22時52分許，在臺○市○里區○○○路00號長疆碳燒羊肉爐店前，以3000元向被告購買第一級毒品海洛因，被告當場交付海洛因與李健生，李健生交付3000元與被告，因認被告所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再者，證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。
三、起訴意旨認被告涉嫌上開販賣第一級毒品2次之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述，證人李健生之證述及路口監視器翻拍照片等作為依據。惟訊據被告堅詞否認有於何上開被訴之販賣第一級毒品罪嫌，堅稱：我沒有於110年8月12日、同年月13日販賣或交付海洛因予李健生，不能僅憑李健生之單一指述，即認定我有罪，且李健生有可能是為了要減輕其刑，才不實供述我為其毒品上手等語。經查：
(一)被告於原審及本院審理時均堅決否認伊有此部分被訴販賣第一級毒品之犯行，而與其在警詢、偵訊一度泛為供認之自白不符【參見本判決「事實及理由」欄貳、甲之理由欄二、(一)部分之共通說明】。而證人李健生於000年0月00日警詢時稱：伊因110年8月12日遭警方查獲施用毒品，要提供警方毒品上手，其最後一次是於110年8月12日15時許在住家施用毒品海洛因，110年8月12日13時51分打LINE給被告，同日19時許才跟被告約在長疆炭燒羊肉爐大里店前，以3000元交易海洛因0.45公克等語（見他7185卷第7、8頁），且未提及被告有於110年8月13日販賣第一級毒品海洛因予伊之情節；證人即李健生於000年0月00日偵訊時卻稱：伊與吳勝雄都是用LINE通話聯繫交易毒品，其於110年8月12日14時5分許，騎機車到803總醫院與吳勝雄以3000元交易0.45公克海洛因，於110年8月13日22時52分許，騎機車在長疆炭燒羊肉爐大里店，與吳勝雄以3000元交易0.45公克海洛因，並稱前次筆錄記錯日期云云（見他7185卷第11至14頁），證人李健生就其最後向被告購買第一級毒品之日期，所述已然有所差異，難謂無瑕疵，是證人李健生固再於110年10月21日偵訊及原審審理時均陳稱與其在110年9月26日偵訊相同之內容（見他7185卷第87至89頁、原審卷第211至214頁），其真實性已堪質疑。又證人李健生既屬目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者），其證言應有足夠之補強證據方能擔保其真實性。而依據李健生與被告於110年8月12日之LINE通話紀錄翻拍照片（見他7185卷第20頁），李健生僅於110年8月12日13時51分曾撥打LINE電話予被告，且無可顯示任何是否與毒品交易相關之內容，除此之外，並未有於其他日期與被告通訊之紀錄；又依卷附路口監視器畫面截圖（見他7185卷第25至31頁），亦僅有被告及李健生各自於110年8月12日、同年月13日使用交通工具之監視器錄影畫面截圖，並未有任何與毒品交易相關之過程，均尚無從補強證人李健生所述被告有毒品交易之陳述為可信。
(二)雖檢察官上訴意旨仍以被告堅持否認犯罪前之於警詢、偵訊所為是否出於真意尚所疑義之自白，及證人李健生前開陳述前後有所不一之內容等情，認被告與李健生並無恩怨細故，主張應就被告此部分被訴販賣第一級毒品2次之罪嫌，為有罪之認定。惟被告之自白確已前後不一，且證人李健生所述不惟具有顯然瑕疵，且其所稱其於向被告購毒之前，均有以LINE電話與被告聯絡，但其中之110年8月13日部分並無任何通訊紀錄，至於同月12日部分則僅有內容不詳之52秒對話之紀錄，另監視器畫面照片亦無與毒品交易有關之畫面，證人李健生所指被告所涉上揭販賣第一級毒品2次之罪嫌，均欠缺具關聯性之可信補強證據足資佐認為真實，尚難遽採，當無可僅單以證人李健生與被告未有恩怨細故為由，即認定被告有前開被訴販賣第一級毒品2次之犯行。
(三)依上所述，被告堅稱伊未有上開販賣第一級毒品2次之犯行，堪為可信。原審以依檢察官所提出之證據，尚無足證明被告有此部分被訴販賣第一級毒品2次之犯行，不能證明被告犯有該部分之罪，乃依刑事訴訟法第301條第1項之規定諭知被告無罪，本院參酌前揭卷證，認不論依檢察官起訴及上訴所舉之事證，客觀上確均尚未達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得以確信被告有前開被訴販賣第一級毒品2次罪嫌之真實程度，尚有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極具體之證據，足認被告有何此部分被訴之販賣第一級毒品之行為，故認原審就此部分均諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨猶執詞主張應為被告有罪之認定，且據此指摘原判決該部分之無罪判決有所未當，依前揭有關之論述及說明，尚難認為有理由，應予駁回。
參、有關被告對原判決附表三編號2至6所示販賣第二級毒品5罪之「刑」及原判決所定應執行刑一部提起上訴，本院認為上訴無理由中之說明：
一、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及其罪名部分（均已確定）：
(一)原判決此部分認定之犯罪事實：吳勝雄明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，為下列之行為：廖惟䄱於110年9月10日3時20分許，在臺中市北屯區東山路與旱溪西路口附近之統一便利超商昌和門市旁，以3500元向吳勝雄購買第二級毒品甲基安非他命，廖惟䄱交付3500元予吳勝雄，吳勝雄交付甲基安非他命予廖惟䄱【原判決附表三編號2即其犯罪事實欄一、(二)部分】； 陳益虎 111年1月17日14時13分後約1小時，在臺中市太平區竹村路竹村橋路邊，向吳勝雄購買第二級毒品甲基安非他命，陳益虎交付1000元予吳勝雄，吳勝雄交付甲基安非他命予陳益虎【原判決附表三編號3即其犯罪事實欄一、(三)部分】；陳益虎於111年1月20日20時23分後約1小時，在臺中市太平區竹村路竹村橋路邊，向吳勝雄購買第二級毒品甲基安非他命，陳益虎交付1000元予吳勝雄，吳勝雄交付甲基安非他命予陳益虎【原判決附表三編號4即其犯罪事實欄一、(四)部分】； 鐘義忠 （起訴書誤載為 鐘忠義 ）於111年1月17日22時26分後某時，在臺中市北屯區旱溪東路與太原路口之阿官火鍋店，向吳勝雄購買第二級毒品甲基安非他命2000元，鐘義忠交付2000元予吳勝雄，吳勝雄交付甲基安非他命予鐘義忠【原判決附表三編號5即其犯罪事實欄一、(五)部分】； 陳誌忠 於111年1月23日23時45分許，在臺中市大里區仁化路向吳勝雄購買第二級毒品甲基安非他命，陳誌忠交付2000元予吳勝雄，吳勝雄交付甲基安非他命予陳誌忠【原判決附表三編號6即其犯罪事實欄一、(六)部分】。嗣於111年3月23日19時20分，經警持拘票於臺中市○里區○○路0號前拘提吳勝雄而查獲。
(二)原判決此部分認定之被告所犯罪名：
1、核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
2、被告所犯上開各次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、本院就被告對原判決關於上揭販賣第二級毒品5次之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分：
(一)被告就其所為前開販賣第二級毒品5次之犯行，均已於偵查及法院歷次審判中自白犯罪（見偵15415卷第28頁、他7185卷第136、138、140、141頁、偵14193卷第48、51頁、原審卷第229至230頁、本院卷第274頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑。
(二)被告及其辯護人雖主張被告有供出其此部分販賣第二級毒品之來源為暱稱「嘉偉」之人，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。然查，經本院向有關之偵查及警察機關函詢被告有無因供出其前揭販賣第二級毒品5次部分之毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯後，雖其中據臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊回函提供警方偵查報告及刑事案件報告書影本（見本院卷第137至143、183至191頁）到院，惟依前開偵查報告及刑事案件報告書影本所示，警方係查獲 何嘉偉 涉嫌於111年3月23日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告1次，並移送臺灣雲林地方檢察署偵辦，而上開何嘉偉涉嫌販賣第二級毒品予被告之時間，既已在被告經原判決認定販賣第二級毒品5次之犯罪期間之後，在時序上已無可認定與被告本案販賣第二級毒品5次之來源有關，且前開何嘉偉涉嫌販賣第二級毒品予被告之案件，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以111年度偵緝字第630號偵查後，業以其犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分（見原審卷第203至204頁）在案。至依據其餘臺中市政府警察局霧峰分局、臺中市政府警察局第二分局及臺灣臺中地方檢察署回覆本院之函文及所附資料（見本院卷第131至134、135、179至181頁），則均明確表示被告未提供其此部分各次販賣第二級毒品之來源，是被告前開販賣第二級毒品5次之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
(三)被告就其所為販賣第二級毒品共計5罪之「刑」一部上訴之意旨略以：伊對於前開販賣第二級毒品5次之罪均沒有異議，且深感懊悔，而被告已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，不應作為排除適用刑法第59條之原因，且被告販賣第二級毒品之販售對象僅有4名、販售之數量均屬少量，此與一般販售毒品之大盤或中盤商販賣毒品之數量龐大、對象眾多之嚴重危害社會治安情形，有所區別，請再依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪情節、惡性等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標準，不得據為刑法第59條所定酌量減輕其刑之理由；且如別有法定減輕之事由，應先適用減輕事由予以減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。是以，被告以上開所述販賣第二級毒品5次之犯罪情節、惡性及犯後態度等情，據以請求依刑法第59條之規定酌減其刑，已難認有據。又本院考以現今毒品嚴重泛濫，被告販賣第二級毒品5次，流通毒品之管道，依其犯罪情狀，並無何顯可憫恕之處，且就被告所為販賣第二級毒品5次之各罪，分別於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定範圍內予以量刑，亦無情輕法重之情，故認被告所犯販賣第二級毒品之5罪，均無適用刑法第59條規定之餘地。被告前開上訴理由，尚非可採。
三、本院駁回上訴之說明：原審認被告所為販賣第二級毒品之5罪，俱屬明確，乃在科刑方面，審酌被告明知甲基安非他命為國家嚴厲查緝之第二級毒品，依法不得任意販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，被告竟貪圖販賣毒品之利益而販賣牟利，衡其販賣之對象及次數，所為應予非難；兼衡被告於行為前曾有竊盜、違反毒品危害防制條例等前案紀錄之素行，於原審所述之教育程度、職業、家庭經濟狀況，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所為販賣第二級毒品之5罪，分別量處如原判決附表三編號2至6所示之刑，及在定應執行刑部分，考量被告本案所犯轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品為數罪，均屬毒品相關，其中販賣第二級毒品部分之犯罪時間相近、犯罪型態相同等情，定其應執行刑為有期徒刑6年，核原判決就此部分各罪所為之量刑，已依被告販賣價格即犯罪所得之金額，予以差別科刑而無不合，且所定應執行刑，亦無不當。被告就此部分上訴請求就其所犯販賣第二級毒品之各罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，參照本判決上開「事實及理由」欄參、二、(三)所示之說明，為無理由；至被告其餘上訴內容及其辯護人於本院審理時為被告補充辯護陳稱：吳勝雄先前另案執行完畢出獄後，即積極努力正向改過向善，除踏實工作外，亦會固定從事志願服務，於本案犯罪之前，生活已回復正常，足認被告已真心認錯、誠心悔改向善，亦願遵循司法判決之結果，吳勝雄因一時失慮而犯前開販賣第二級毒品之5罪，且其配偶患有紅斑性狼瘡之病症，日常生活上需要被告協助，故請依刑法第57條之規定，再予從輕科刑等語，並提出志願服務紀錄冊影本1份（見本院卷第31頁）為據部分；按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為前開販賣第二級毒品5次之犯行，已俱依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決該部分之量刑及所定應執行刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴因未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，非有理由。基上所述，被告前開此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國112年12月21日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國112年12月21日附錄論罪或科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：【即本院就原判決附表三（其中編號1之沒收部分，因經
本院撤銷而不予記載），維持其「罪刑」（編號1），及其「刑」（編號2至6）而均駁回上訴部分】編號犯罪事實主文1本判決「事實及理由」欄貳、甲、一所示犯罪事實【即原判決犯罪事實一、㈠】部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之罪刑）。原判決主文：吳勝雄犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。2原判決犯罪事實一、㈡部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之科刑部分）。原判決主文（其犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在上訴範圍〈其所載附表二，係指原判決附表二，下同〉）：吳勝雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 參月。扣案如附表二編號14、16、20之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3原判決犯罪事實一、㈢部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之科刑部分）。原判決主文（其犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在上訴範圍）：吳勝雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號14、16、20之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4原判決犯罪事實一、㈣部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之科刑部分）。原判決主文（其犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在上訴範圍）：吳勝雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號14、16、20之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5原判決犯罪事實一、㈤部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之科刑部分）。原判決主文（其犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在上訴範圍）：吳勝雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號14、16、20之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6原判決犯罪事實一、㈥部分本院：上訴駁回（本院維持原判決之科刑部分）。原判決主文（其犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在上訴範圍）：吳勝雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號14、16、20之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。