裁判字號：最高法院100年台上字第1367號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一三六七號上訴人 陳柏瑞 選任辯護人 林帥孝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第七五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳柏瑞前因施用毒品案件，經法院判處徒刑確定，甫於民國九十五年十二月十九日執行完畢。仍不知悔改，復意圖牟利，與綽號「 阿弟 」之不詳姓名成年男子，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由上訴人對外與客戶連繫，爾後帶同客戶前去向「阿弟」洽購。緣 曾順寶 前因在新北市永和區 王智弘 （綽號 阿鴻 ）經營之豆漿店工作結識上訴人而得知上情，乃於九十八年三月十六、十七日間，受員警 張文通 情商，與張文通共同謀議，實際上並無購買海洛因之真意，但喬裝為購毒者，向上訴人佯稱其預計出資新台幣（下同）四十五萬元購買海洛因，上訴人不知是計，遂約定以每兩十八萬元之價格出售。曾順寶旋於同年月十九日，與張文通等人自台中市北上，與上訴人在王智弘經營之豆漿店碰面。上訴人即電召綽號「阿弟」之成年男子攜來海洛因二兩半，但因曾順寶並無真正購買之意願而未成交。嗣於當日下午四時三十分許，經警在新北市○○區○○路○○○號內，逮捕上訴人，並扣得海洛因二包（含袋淨重九十．一七公克，純質淨重六十八．七三公克）等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人有其事實欄所載共同販賣海洛因未遂之犯行，固於理由內說明上訴人所自白曾順寶與其電話通聯並遠道前來購買海洛因，而經警查獲本件海洛因等事實，核與證人曾順寶、張文通、王智弘等於原審結證相符，並有扣案白色粉末經檢驗確為海洛因之鑑定報告可憑云云，為其論據。然上訴人自警詢以迄原審審理時，始終否認販賣海洛因犯行，辯稱其係於九十八年三月十八日晚上，在新北市永和區王智弘（綽號阿鴻）經營之豆漿店內，因其與王智弘均施用海洛因，王智弘乃介紹其與曾順寶相識，曾順寶且向其探詢取得海洛因之可能性，其應允代為查問等語，並未自承與曾順寶曾有原判決事實欄所示議價過程等交易海洛因之行為；另證人即授意曾順寶喬裝購毒者佯向上訴人購買海洛因之警員張文通於原審之供證並未言及查獲本案始末，然依卷附其所書職務報告記載之查獲經過，及曾順寶之證言，均略以曾順寶於九十八年三月十八日經「阿鴻」介紹結識上訴人後，受邀搭乘上訴人小客車，獲知車上置有毒品，乃向警方提出檢舉，旋會同張文通等人於九十八年三月十九日與上訴人及其同行之陌生男子見面，當天上訴人確由一車號不詳之小客車取出海洛因，而遭查獲等情。上揭卷證資料互核並不一致，且與原判決所認定之上開犯罪事實，亦均顯不相符。乃原判決竟以上開事證互核相符，併引為認定上訴人本件犯行之證據，顯有證據上理由矛盾之違誤。（二）、王智弘於原審先證稱因曾順寶向其探問取得海洛因之來源，斯時其正戒毒，故將曾與其同時施用海洛因之上訴人電話提供予曾順寶，由曾順寶自行與上訴人聯絡查詢上訴人是否仍施用海洛因等語，雖未具體陳明其提供電話予曾順寶之真正用意為何，嗣經辯護人詰問是否向曾順寶言及上訴人販賣海洛因一節，王智弘則進一步陳明其不知上訴人是否販賣海洛因，僅因曾與上訴人同時施用海洛因，故建議曾順寶向上訴人探詢等語，核與上訴人否認販賣海洛因所持上開辯解，似大致相符而無矛盾，亦尚無顯然違情之處。上述如果屬實，縱未能積極證明上訴人未販賣海洛因，然要難再憑以認定王智弘係明知上訴人有販賣海洛因之情事，始介紹曾順寶與上訴人交易，而據為不利上訴人之判斷。乃原判決竟以「上訴人如無販賣毒品之情，王智弘於曾順寶欲購買毒品之際，何須多此一舉給予上訴人之電話號碼？何須建議曾順寶找上訴人試試看？」云云，而認上訴人應有販賣毒品，其此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？亦待研求。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月一日
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