裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國93年05月05日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一一五九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴更字第八號，中華民國九十三年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二九○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反商標法、行使偽造私文書等部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 梁文議 （另案審理）、 林育槿 （業經原審法院以九十年度訴字第四九一號判處有期徒刑一年八月確定，緩刑中），三人均明知「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，業經日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊核准，註冊為第七一○四五四號商標，並指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等之商標專用權，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且「PS設計圖」之商標專用期間為民國八十五年三月十六日至九十五年三月十五日，而新力公司在其所產製之遊戲光碟片，經由遊戲主機執行時，除前揭商標外，亦會顯示「LincensedbySonyComputerEntertainmentInc.」（即經新力電腦娛樂股份有限公司授權製造）等足以對外表示該等光碟產品係新力公司所生產一定用意之證明文字，均未經同意或授權不得使用、顯示，仍共同基於概括之犯意聯絡，由被告甲○○提供以雷射蝕刻寫有盜版遊戲程式之光碟金屬母片（STAMPER）後，由梁文議將光碟金屬母片置於射出成型機內，並與林育槿輪流在大欣荃公司前揭廠房操作光碟射出成型機、烘乾機、吸料機、曝光機及印刷機等機組，將原料PC塑膠粒溶解後經過射出、漸鍍、塗料、烘乾、印刷等壓片流程，以每月數十萬片之量，連續大量重製經遊戲主機執行會顯示上開商標與「LincensedbySon
yComputerEntertainmentInc.」等足以對外表示該等光碟產品係新力公司所生產之一定用意證明文字之盜版遊戲光碟片，致與新力公司所生產或授權生產之真品易生混淆，而足以生損害於新力公司，再以每片新臺幣（下同）八元至十元之代價出售。嗣於八十八年八月五日六時五十分許，梁文議、林育槿正利用前揭廠房機器大量重製內容有前揭商標之盜版遊戲光碟時，為警查獲並扣得盜版遊戲光碟片一萬二千片、色情光碟九千片（被告甲○○製造猥褻光碟部分，業經原審法院判處有期徒刑四月確定）、盜版遊戲光碟母片二十五片、色情光碟母片二十片、機械維修單一批、色情印刷用膠片一批、色情光碟封頁、光碟送貨單、工廠收支明細等物，並循線查獲上情，因認被告甲○○涉有修正前商標法第六十二條第一款、同法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌。
二、原判決意旨略以：
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，亦有最高法院六十年臺非字第七七號判例意旨可資參照。
（二）經查：被告甲○○前因與另案被告 張曦堂 前於八十六年九月間，在新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號開設「未來科技企業社」，於同年十月間以月薪二萬五千元雇請 江賢能 從事光碟生產之工作；於八十七年四月間雇請 羅烈治 從事光碟片製程中所需零件之操作，其等明知編號SOHO-H690004天地を食ラウ電視遊戲光碟片、編號SOHO-G1027電視遊戲軟體係分別屬於日商新力公司及世雅（ＳＥＧＡ）企業股份有限公司（下稱世雅公司）之著作權，竟共同基於意圖銷售之犯意，自八十七年一月中旬某日起，未經上述著作財產權人之同意或授權，由 鐘昇豐 提供上開仿冒光碟母片，委由被告甲○○等人在其上揭經營之工廠，以每片七或八元不等之代價大量重製，俟重製完成後再交予鐘昇豐在其所經營位於臺北市○○○路○號西寧市場二樓二○一五室之天秤座多媒體商店，公然陳列販售予不特定人，並均以之為常業。嗣於八十七年五月二十八日，為法務部調查局臺北市調查處人員，分別在天秤座多媒體商店、新竹縣○○鄉○○街工廠及鐘昇豐所有位於臺北縣三重市○○街○○○號一樓及地下室倉庫等地為警查獲之違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署於八十七年十月二十六日，以八十七年偵字第一二九九三號提起公訴，並於八十八年五月六日，經臺北地方法院以八十七年訴字第一七四九號判處被告共同以意圖銷售，而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑一年十月，嗣經上訴，經本院於八十八年九月十六日，以八十八年上訴字第二三五六號駁回上訴，再經上訴，於九十一年一月十日，經最高法院以九十一年台上字第九四號駁回上訴而告確定等情，有上開起訴書、刑事判決及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。而被告甲○○前揭違反著作權法案件判決既判力時點，即應以第二審判決宣示之日即八十八年九月十六日為準。本件被告甲○○被訴之犯罪時間，係自八十八年二月間梁文議所經營之工廠開始製造光碟片，至八十八年八月五日六時五十分許梁文議、林育槿為警查獲止，是本件之犯罪時間在前案第二審宣判日之前，經徵諸：
１證人梁文議證述：「（如何認識被告，並經被告協助設廠、生產？）我一開始
是經由被告的哥哥認識被告，當時是八十七年的時候，被告向我稱，他在錸德做過，向我鼓吹做光碟片有利可圖，我自己找廠房，設備是被告提供、母片是被告交給我的，當時我對機器不了解，而且他提供機器設備部分，我沒有錢給他，就以為他生產光碟片的方式互扺，他當時自稱是未來科技企業社負責人」「（提示偵卷八十六頁切結書，此張切結書是否被告傳真與你，要求你為其壓製光碟片？）這張的確是他提供給我原版的母片，我是在八十七年六月結束ＰＣ板的生意，休息兩個月後，開始設廠，真正開始生產是在八十八年二月，傳真是在差不多這個時候的事情，被告還提供我其他母片，但日期及次數我記不得了」（見原審訴字卷第一○三頁），足見被告甲○○前於八十七年間即向梁文議提議壓製光碟，嗣因籌備工廠始延至八十八年二月開始生產。而被告甲○○前於八十七年一月至同年五月間係以重製方法侵害他人之著作財產權為常業，其既以重製方法侵害他人之著作權為常業，而常業犯本具有較長時間之持續性及實施其他為達成常業目的之行為之情形，被告於前案犯行持續之同一時期中，於本案中再向梁文議提議設廠壓製盜版電視遊戲光碟，無非係為達成其常業之目的。故本件所為，應認係前案常業犯行之一部。
２雖前案判決所認定之犯行罪名，僅論著作權法第九十四條、九十一條第二項之
罪名，未及於本案起訴之之修正前商標法第六十二條、第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條之罪名，二案間就所犯罪名似有不同。然參諸被告於前案所壓製之盜版遊戲光碟，與本案為警查獲之遊戲光碟母帶，均係新力公司與世雅公司所生產，且於執行後均會出現ＰＳ、ＳＥＧＡ商標及表示獲得新力公司授權（「LincensedbySonyComputerEntertainmentInc.」）之文字一情，業據被告甲○○供述明確。是於前案所重製之侵害他人著作權之物，其內容仍有侵害他人商標權及併有行使偽造私文書之情形。故二案屬一整體之犯罪計畫，應包括於前開常業犯行之內，屬同一案件。
（三）因此，被告甲○○此次所犯情節，與前案犯行核屬相同，均係其基於常業犯意下所作之常業犯行之一部，故本案與前案即屬同一案件。被告侵害他人著作權之常業犯行既經前案判決確定，而檢察官就業經判決確定之案件，重行起訴，乃依前揭規定為免訴之諭知。
三、惟查：
（一）依證人梁文議前揭證述，被告甲○○雖於八十七年間自稱係「未來企業社」負責人，而向其鼓吹製作光碟，然其係於八十七年六月結束ＰＣ板生意後二個月始開始設廠。又被告甲○○於本院供稱：梁文議係於八十七年九月間，說要做製造光碟之工廠等語（見本院上訴卷第十三頁）；且被告甲○○於上開前案中，係職司光碟製造生產，於本案係下單並提供光碟母片，委託梁文議生產後銷售，前後所為具體行為態樣並不相同，則被告甲○○為本件設廠生產盜版光碟，是否承前同一概括犯意，已不無斟酌之必要。況於上開前案，除製造生產盜版光碟外，另亦製造猥褻光碟，經判處有期徒刑六月確定；而本案亦同時為警查獲猥褻光碟。原判決竟認前案係於八十七年五月二十七日為警查獲，距本件於八十八年八月五日經警查獲時，已相隔一年有餘；又縱以被告自八十八年三月間起開始本次犯行，相距前次被查獲時亦有九個月之久，於時間上已非接近。而連續犯之認定則必以緊接之實施犯行為要件，如各次犯行未緊接實施，即不得論以連續犯。本件製造猥褻光碟犯行距前案時間甚長，自不能認係前案連續犯行之一部分。是以本次被告所為製造猥褻光碟犯行，雖被查獲之時間係於前案本院宣判日之前，因無連續犯之關係，故非在前案既判力範圍內（見原判決第四至五頁）。對於所查獲製造猥褻光碟部分，認並非基於同一概括犯意，而為實體之有罪判決；而對於查獲製造盜版光碟部分，認已為前案既判力效力所及，是否妥適，尤不無疑義。
（二）又原判決係以被告甲○○本件所為與前案乃基於同一常業犯意，然公訴人所指本案涉犯之修正前商標法第六十二條、第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌，俱無常業犯之規定。如認有常業犯意，必係同一事實亦同時該當違反著作權法第九十四條犯行。惟本件告訴人新力公司並未指訴侵害何種著作權，亦未舉證以證明盜版光碟有何重製屬該公司所有而應受本國保護之著作物，則此部分前提事實未明，原判決又如何認定本案與前案係基於同一違反著作權之常業犯意？而前案果亦有侵害告訴人商標權及併有行使偽造私文書之情形，漏未據論罪，就違反商標法及刑法行使偽造私文書犯行以言，亦係判斷與本件有無基於同一概括犯意之連續犯關係，故本件與前案是否本於同一常業犯意，尤應詳為究明。原判決竟認被告甲○○於前案中所共同製造之遊戲光碟，應同有侵害新力公司享有著作權、商標權之遊戲光碟，並行使偽造私文書；而本案所起訴之事實，亦係上開罪名，可見二案屬一整體之犯罪計畫，應包括於前開常業犯行之內，屬同一案件，自容有推求之餘地。
四、依上說明，被告甲○○此部分犯行，是否為前案既判力效力所及，容有研酌之必要，公訴人據以提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷發回，俟查明後另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月五日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官謝靜恒法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十三年五月五日