裁判字號：最高行政法院98年裁字第2773號裁定
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：損害賠償
最高行政法院裁定
98年度裁字第2773號抗告人乙○○
丙○○丁○○甲○○上列抗告人與相對人臺中市政府間損害賠償事件，對於中華民國98年6月11日臺中高等行政法院97年度再字第40號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告意旨略謂：㈠抗告人於收到原審法院94年度訴更一字第30號後，即於法定期間內向原審法院提起上訴，並經該院將相關卷宗資料檢送最高行政法院，依行政訴訟法第246條規定，原審法院應認為該抗告人所提之上訴合法。嗣最高行政法院以97年度裁字第4624號裁定駁回抗告人之上訴，並於民國（下同）97年10月7日送達抗告人，然而未收到上開97年度裁字第4624號裁定前，原審法院及抗告人皆無人知悉，原審法院94年度訴更一字第30號判決已成確定終局判決。若提起再審，其訴訟標的即是原審法院94年度訴更一字第30號判決，則上訴人於97年10月7日方知上訴不合法，依行政訴訟法第276條第2項規定，發生或知悉時間應從97年10月7日起算30日內，即應於同年11月6日前提出再審，是抗告人已於97年11月5日再審之訴狀及同年月7日準備程序庭當日補遞之狀說明其符合再審程序與理由，原審不採，竟先誤認上訴人遲誤上訴期間，再推論錯誤之再審期間，以其提出再審逾期，裁定駁回抗告人之再審之訴，顯有違誤。㈡最高行政法院94年度判字第1216號發回更審之案件，理由中詳述：「苟修築計畫未經報請上級市區道路主管機關核定者，自不得據以執行障礙建築物之拆除、遷讓及補償，否則其處分即為違法。」是以，上開94年度訴更一字第30號判決即限縮在是否有報請上級市區道路主管機關核定之證明文件，然而原審法院94年度訴更一字第30號判決卻未依上開94年度判字第1216號判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，即有適用法規顯有錯誤，而具備行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由云云，求為廢棄原裁定。
三、經查，最高法院78年台抗字第149號判例：「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對於原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定裁定日起算（參司法院院解字第3007號解釋）。但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，仍應自原判決確定之翌日起算再審不變期間，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間。否則，當事人於判決上訴及再審期間逾越後，先對判決提起上訴，俟法院以其上訴逾期，裁定駁回其上訴後，反而可依裁定翌日起算判決再審期間，得對該判決提起再審之訴，無疑許當事人依其個人意思延展再審法定不變期間，顯非之所許。」，故行政法院基於同一法理應採相同見解，對逾越上訴期提起上訴，經裁定駁回上訴之高等行政法院判決提起再審，仍應自該判決確定翌日起算再審不變期，非自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間。原裁定以本件抗告人前於95年10月5日對95年9月7日原審法院94年度訴更一字第00030號判決，提起上訴，經本院於97年9月30日以97年度裁字第4624號裁定駁回上訴，其理由略以：「本件高等行政法院判決，係於95年9月14日送達上訴人兼訴訟代理人甲○○，有卷附送達證書可稽，上訴之不變期間自判決送達之翌日起，算至95年10月4日（星期三）即已屆滿，上訴人遲至同年月5日始提出上訴狀，有收文戳可按，顯已逾上開不變期間。依首開規定（指行政訴訟法第241條前段），其上訴即不能認為合法，應予駁回。」，則依該裁定理由說明，本件上訴期間，算至95年10月4日（星期三）既已屆滿，自已告確定。縱依中華郵政股份有限公司臺中郵局之函文所更正正確送達日期為95年9月15日計算，其上訴期間，亦應於95年10月5日即已屆滿。則其再審之期間，算至95年11月3日（星期五）即已屆滿，至遲於95年11月6日屆滿，乃抗告人遲至97年11月5日始提起本件再審之訴，顯已逾法定不變期間為由，駁回其再審之訴，經核並無不合。抗告意旨猶執前詞求為廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年11月12日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官曹瑞卿法官陳鴻斌法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國98年11月16日
書記官邱彰德