裁判字號：最高法院98年台上字第3111號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一一一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九二四四、一九八六九、二０三０一、二三六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人違反政府採購法犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於渠等部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重仍分別論處上訴人等共同連續意圖使廠商不為投標及違反其本意投標，而施脅迫各罪刑（乙○○為累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。依原判決附表二所載，上訴人等二人牽連涉犯政府採購法第八十七條第一項及刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，其因之取得之款項，連同原判決附表一編號３、７所示，渠二人涉犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之所得，計為新台幣（下同）二百四十七萬元，則原判決事實欄認定除附表一編號１所示恐嚇取財所得之五十萬元，由 柳嗣天 一人獨得三十五萬元，餘款十五萬元交由 王道明 、甲○○及綽號「 金川 」之男子分得外，其餘如該附表編號３、７及附表二編號６所示各次之「配標金」合計為二百四十七萬元，由 張緯鴻 分得該款項一成，另甲○○與乙○○每人各分得０．五成等情，即與該附表
一、二所載，並無不符，應無事實認定與卷證不符及理由矛盾之違法。雖該事實欄漏載附表二編號５部分，然此僅係文字記載之一時疏漏，屬得由事實審法院依法裁定更正問題，要不能執以指原判決違法。又原判決附表二編號５部分，未認定乙○○為該次違反政府採購法犯行之行為人，而原判決理由依憑已判決確定之王道明於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時之供詞，認上訴人等二人就渠等向被害廠商取得之「配標金」各分得百分之五，當係指上訴人等二人實際參與之各該犯行而言，此乃當然之理，原判決對此未進一步說明理由固未臻完備，然此既與乙○○所犯該罪之構成要件事實無涉，而於渠確有原判決附表二編號１、２、６所載違反政府採購法犯罪之成立不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，要不能以該程序上之違誤，認係適法之第三審上訴理由。而原審於此次更審審判期日已經審判長當庭提示王道明、柳嗣天與 黃旺根 八十八年六月九日， 林宏舟 與 吳錫標 八十八年六月二十一日，張緯鴻與吳錫標八十八年七月二十一日、二十二日、二十三日之電話監聽譯文予上訴人等二人，並告以其內容要旨，使有陳述意見及辯論機會，且經上訴人等二人表示「沒有意見」，有卷附該審判筆錄可按，足證上訴人等二人對於各該監聽譯文內容，並無爭議，且依原判決附表二證據欄所載，其認定上訴人等二人有該附表二所示違反政府採購法犯行，亦未依憑上開電話通聯譯文，資為論罪依據，則原審未再調取其監聽錄音帶，為無益之調查，要不能指有證據調查職責未盡之違法。又高雄市調查處於八十八年六月二十一日並未對王道明與吉宏電信工程股份有限公司（下稱吉宏公司）負責人林宏舟實施電話通訊監察，已經該調查處於九十三年十月二十五日函覆原審無誤。觀之林宏舟於高雄市調查處調查時證稱八十八年六月二十一日吉宏公司參加「虎尾八十九年度綜合併案及零星積點工程」投標後，即接獲自稱「 曾朝明 」者來電，表示該工程標案已分配予常欣利電信工程股份有限公司（下稱常欣利公司），要伊退出，否則要給伊好看，後果要其自行負責，伊乃依指示打電話向常欣利公司負責人吳錫標致歉，應允於次日資格審核時，將以資格不符放棄投標等語，渠於調查人員出示王道明與上訴人等二人之口卡時，復稱該自稱「曾朝明」之男子即係王道明，渠曾率眾至吉宏公司及打電話予以威嚇，上訴人等二人有在場附和、助勢無訛，則林宏舟上開所指王道明於電話中施以威嚇之語，既未經高雄市調查處實施電話監聽，其未有該電話監聽錄音，自屬當然。則原判決於理由內以王道明於八十八年九月二十七日警詢坦承曾於八十八年六月二十一日打電話予林宏舟，要其退出「虎尾八十九年度綜合併案及零星積點工程」標案，核與林宏舟於高雄市調查處及第一審之供證相符，乃認王道明確曾打電話要脅林宏舟放棄參與上開工程之投標，不能僅因林宏舟於高雄市調查處之上開供詞，為電話監聽所無，即否認渠指訴之真實性，此項論斷，要與卷證尚無不符，亦無判決理由矛盾可言。是上訴人等二人之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。而上訴人等二人牽連及連續犯刑法第三百四十六條第一項、第三項之恐嚇取財既遂、未遂罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所定不得上訴第三審之案件，其牽連、連續所犯之重罪（政府採購法第八十七條第一項之罪），上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十一日
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