裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第64號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告午○○
之2號（現於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 賴淑惠 律師上訴人即被告子○○
1號（在押）選任辯護人 熊賢祺 律師上訴人即被告巳○○
（在押）選任辯護人 蘇哲科 律師上訴人即被告Ａ○○
（在押）選任辯護人 梁宵良 律師
詹漢山 律師 謝英吉 律師上訴人即被告亥○○
（在押）指定辯護人本院公設辯護人申○○上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度重訴字第1884號中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6828、8485、10041號；移送併辦案號：同署96年度偵字第14085號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於午○○、子○○、巳○○、Ａ○○、亥○○加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例及執行刑部分，均撤銷。
午○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間
侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年陸月，扣案之帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副，均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
Ａ○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間
侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年伍月，扣案之帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副，均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。應執行有期徒刑拾年叁月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副、未扣案之可發射子彈具有殺傷力改造手槍貳支，均沒收。
子○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間
侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年陸月，扣案之帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副，均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。應執行有期徒刑拾年肆月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
亥○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間
侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑捌年拾月，扣案之帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副，均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
巳○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間
侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑捌年捌月，扣案之帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副，均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。應執行有期徒刑拾壹年伍月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
其他（午○○、亥○○加重竊盜）上訴駁回。
午○○上訴駁回部分所減處有期徒刑肆月，與第項撤銷改判
部分，應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
亥○○上訴駁回部分所減處有期徒刑伍月，與第項撤銷改判
部分，應執行有期徒刑拾貳年肆月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之口徑九ｍｍ制式子彈叁顆、彈匣壹個、帽子伍頂、口罩壹個、手套壹副、未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支，均沒收。
事實
一、亥○○前曾於民國九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院沙鹿簡易庭判處有期徒刑四月，於九十三年六月七日確定，並於九十三年七月二十日易科罰金而執行完畢，仍不知悔改。
二、Ａ○○、午○○（綽號「白虎」）、子○○、亥○○、巳○○、 廖述宇 （綽號「 水雞 」，由原審另行審結）、 施志龍 （綽號「 肥龍 」，由原審另行審結）及姓名年籍不詳綽號「 阿三 」之成年男子（下稱「阿三」，起訴書漏載）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈，未經主管機關許可不得持有，且因廖述宇缺錢花用，提議利用農曆過年期間強盜賭場賭客之財物，渠等乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜取財及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於民國九十六年二月十九日（農曆大年初二）晚上至翌（二十）日凌晨間，先由廖述宇、午○○、Ａ○○、巳○○、亥○○、子○○陸續在Ａ○○所經營位於臺中市○○路二之七二號之「 喬洋 檳榔攤」內集合，且因廖述宇已先行得知有人在臺中市○○街○○號之「全威殯葬人力仲介公司」（下稱「全威人力公司」）連續聚賭數日，且賭資均達新台幣（下同）七、八十萬元（起訴書誤載為上百萬元），乃鎖定該「全威人力公司」為下手地點，為確定現場狀況，廖述宇、Ａ○○乃指示對該處情況較為瞭解之子○○出面並先行到該處察看情況，隨即於翌（二十）日凌晨一時許，由午○○開車搭載廖述宇、子○○至「全威人力公司」附近，由子○○下車前往該處察看現場賭博之人數及賭金之多寡，三人再返回該檳榔攤，此時，廖述宇即指示亥○○打電話聯絡有上開犯意聯絡之施志龍準備客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之具有殺傷力之改造手槍二支（未扣案，惟含扣案之彈匣一個）及具殺傷力之口徑九ｍｍ子彈共五顆、開山刀一把（未扣案，已丟棄）至該檳榔攤會合。另廖述宇為掩飾施志龍所駕駛之前往作案車輛遭查緝，乃與施志龍、午○○、亥○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於等待施志龍到場會合期間即翌（二十）日凌晨二時許，由廖述宇指示亥○○先行竊取車牌，旋由午○○駕車搭載亥○○至臺中市○○區○○路一段路旁，由亥○○下車，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之Ｔ型扳手一支（未扣案，業經亥○○丟棄），竊取癸○○所有停在該處之車號00－0000號自用小客車之車牌0面，得手後，即攜回該檳榔攤交付廖述宇（Ａ○○、子○○、巳○○被訴加重竊盜部分，經原審判決無罪確定），後施志龍駕駛原車號00－0000號自用小客車（該車為其前妻丙○○所有）夥同有犯意聯絡之「阿三」攜帶上揭屬於兇器之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支（含扣案之彈匣一個）、具殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈五顆、開山刀一把（未扣案，已丟棄）抵達該檳榔攤，廖述宇乃先將該竊得之車牌交付施志龍，由施志龍改懸掛所竊得之車號00－0000號車牌於其原駕駛之車號00－0000號自用小客車上，旋於同日凌晨三時許，由午○○駕駛車號0000－00自用小客車搭載廖述宇先行出發，由施志龍駕駛上揭已換裝車牌後之自用小客車搭載「阿三」、巳○○、亥○○緊跟在後，另由Ａ○○開車搭載子○○殿後，一同前往「全威人力公司」共同強盜在該處賭博之賭客財物。途中，並由廖述宇、午○○在不詳之便利商店購買數量不詳之口罩、手套，連同置於車上之帽子（即鴨舌帽，下稱帽子）五頂交付乘坐施志龍車上之人於作案時使用。
當一行人於同（二十）日凌晨三時十分許抵達「全威人力公司」附近時，即由午○○開車搭載廖述宇、Ａ○○開車搭載子○○於現場附近之臺中市○○路（行經三民路口）、崇德路、學士路等道路繞行，負責隨時將外面之狀況以行動電話通報入內強盜之施志龍車上等人，而擔任把風工作，另由施志龍、「阿三」分持屬於兇器之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一支（含扣案之彈匣一個）及具殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈共五顆，巳○○則持屬於兇器之開山刀一把，亥○○身背袋子一個，四人於抵達該處後，隨即穿戴上揭帽子、口罩、手套而蒙面下車，而於夜間侵入屬於住宅之該公司內。施志龍、「阿三」一進門即持槍指向如附表所示之「全威人力公司」負責人天○○等二十二人（起訴書誤載為二十一人），以「搶劫、不許動、子彈不長眼」等語喝令在場之天○○等二十二人蹲下不許動之脅迫方式，至使天○○等二十二人不能抗拒，而使如附表編號⒈至⒐、⒒至⒙所示被害人交付財物予負責搜刮財物之巳○○、亥○○或由亥○○出手取如附表編號⒑所示丑○○身上之現款新台幣（下同）二千元及皮夾一個，並由巳○○以開山刀背敲打如附表編號⒚之宇○○頭部之強暴方式，至使宇○○不能抗拒，而出手取宇○○身上之現款二千元，其餘附表編號⒛至部分之被害人則因身上無財物而未得逞（詳細強盜之被害人、財物、既未遂，均如附表所示）。得手後，因天○○臨時反抗，施志龍、「阿三」則另基於殺人之犯意，超出原與午○○、Ａ○○、子○○、亥○○、巳○○、廖述宇等人共同強盜之犯意聯絡範圍，而開槍射殺天○○（詳後述），亥○○、巳○○見狀隨即與施志龍、「阿三」駕車逃離現場。嗣為警循線查獲，並扣得廖述宇所有供犯罪所用之帽子五頂、口罩一個、手套一副，施志龍、「阿三」所有具有殺傷力之制式子彈三顆（另外二顆子彈業於射殺天○○時已擊發僅餘彈殼二個，已不再具有殺傷力）及上揭改造手槍一支中之裝填子彈所用之彈匣一個。
三、案經臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、查：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人即共同被告午○○、子○○、Ａ○○、亥○○、巳○○等五人（下稱午○○等五人）於偵查中所為證言，並無顯有不可信之情況，亦經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據；另各該證人即如附表所示之被害人（被害人天○○除外）於警詢中之陳述均未有遭受刑求之抗辯而係出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。另本件被告及辯護人雖知非供述之證據資料（物證、書證）為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先說明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告午○○固坦承與廖述宇、被告子○○一同駕車先至「全威人力公司」附近勘查地形及瞭解該處內部狀況，亦有於翌日凌晨三時許開車搭載廖述宇一同前往「全威人力公司」附近之道路繞行之事實，惟否認有何上揭加重竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜之犯行，辯稱：
伊並未去偷車牌，也不知道廖述宇借車是要去偷車牌；伊開車載廖述宇出發時，廖述宇只告訴伊說要去處理事情，伊不知道他們要去強盜財物，也不知道其他人有帶槍彈，伊並未擔任把風工作，伊載廖述宇至便利商店，但不知道他要買什麼，後來廖述宇將一個袋子交給開黑色休旅車上的人，他們去強盜的過程伊不清楚云云。次訊據上訴人即被告Ａ○○固坦承於九十六年二月二十日凌晨三時許開車搭載被告子○○一同前往「全威人力公司」附近之道路繞行，而負責把風之事實，惟否認有何上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜等犯行，辯稱：當日出發前往「全威人力公司」強盜財物前，只見施志龍攜帶一個包包，當時不知道該包包內裝有具有殺傷力之改造手槍及子彈五顆，而係隔天看電視報導方知悉施志龍當日包包內所攜帶之物係屬具有殺傷力之改造手槍、子彈云云。再訊之上訴人即被告子○○固坦承與廖述宇、被告午○○一同駕車先至「全威人力公司」瞭解該處內部狀況，亦有於翌（二十）日凌晨三時許搭乘被告Ａ○○所駕駛之車輛一同前往「全威人力公司」附近之道路繞行之事實，惟否認有何上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜等犯行，辯稱：廖述宇告訴伊說他想要去搶全威人力公司，廖述宇知道該處有人在賭博，要伊先下去看，因伊和該公司員工認識，聊了約五分鐘後離去，伊告訴廖述宇說裡面都是他們的員工在玩賭，沒什麼錢，意思要他打消念頭，後來廖述宇將他載回去喬洋檳榔攤，伊在一樓看電視，廖述宇跑到二樓去談事情，內容伊不知道，過一段時間廖述宇下樓，施志龍也到門口，伊跟廖述宇說要回家，廖述宇告訴伊說是Ａ○○要載伊回去，Ａ○○下來開車說要去找朋友，在市區行車時，廖述宇打電話給伊，要伊將手機交給Ａ○○聽，當車繞回要接近全威公司時就看到施志龍那台車開走了，然後伊和Ａ○○也走了，Ａ○○開到朝馬車站時午○○去載伊回家，伊不知道他們要去搶錢，也不知道他們有帶槍、彈云云。又訊之上訴人即被告亥○○對於上揭共同為加重竊盜、持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及與被告巳○○、施志龍、「阿三」等人共同攜帶屬於兇器之上揭具有殺傷力之改造手槍、子彈、開山刀強盜如附表所示被害人天○○等二十二身上財物等犯行均坦承不諱。另訊之上訴人即被告巳○○對於與施志龍、「阿三」、被告亥○○於上揭時、地共同持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及加重強盜等犯行均坦承不諱。
二、惟查：
（一）被告亥○○於警詢時已陳稱：「（強盜案）由綽號『水雞』的人提議的˙˙˙二月二十日凌晨一時許左右，綽號『水雞』的友人打電話給我，跟我說要處理事情，並與我相約在五權路二之七二號（喬洋檳榔攤）談事，我到該處時『水雞』跟我說等一下『要處理事情』，要我跟綽號『白虎』之男子一起去偷拔別人之車牌，我便與『白虎』同至臺中市○○○路名）偷拔停放於路旁一台白色箱型車車牌（牌號我已經忘了），我們偷完車牌後即返回五權路『喬洋檳榔攤』˙˙˙商討完畢後『水雞』就把偷來的車牌交給『肥龍』換下他本身的車牌，車牌換好後就出發前往全威殯葬公司。」等語（見九十六年度偵字第一００四一號偵查卷第三七、三八頁）；復於偵查中明確供稱：「槍、刀、包包及車都是施志龍準備的，車牌是我與午○○當天出發前約九十六年二月二十日凌晨二時許，到南屯區經過某排水溝的不知名路上偷下車牌，我們是持長約十公分的Ｔ字扳手偷的」、「（該扳手是何材質？）鐵製的，是我下手偷車牌的」等語明確（見上揭偵查卷第八０、八一頁）。堪認被告午○○對於上揭加重竊盜及加重強盜之犯行均已知悉。雖被告午○○辯稱並未與被告亥○○、廖述宇於上揭時、地共同竊取癸○○所有停在該處之車號00－0000號自用小客車之車牌0面云云，且證人即被告亥○○事後於原審審理時亦附和其說，改證稱：被告午○○並未參與竊取車牌部分之犯行，係被告午○○借車予廖述宇，再由廖述宇開車載其前往臺中市○○路○路旁竊取汽車車牌，其於警詢、偵查中會陳稱被告午○○有參與竊取車牌之事，係因太緊張所致云云。然被告亥○○除上揭警詢、偵查所述外，復於原審九十六年五月三十一日隔離訊問時再次供稱：「廖述宇打電話給我，叫我過去檳榔攤，說要講事情，我過去檳榔攤後，由午○○開車，載我去南屯區竊取車牌，到南屯區我下車拿扳手拔車牌。拔完車牌，我將車牌交給廖述宇，回檳榔攤後，廖述宇、午○○在一樓談論事情」等語明確，顯見其於原審初次訊問所述之竊取車牌情節與上揭於警詢、偵訊所述之情節並無明顯齟齬之處，足認被告亥○○事後於原審審理時改證稱：警、偵訊中會陳稱被告午○○未參與竊取車牌之事，係因一時緊張云云，應屬迴護被告午○○之詞，不足採信。再參以被告午○○亦於原審審理時自承其綽號係「白虎」，且與被告亥○○並非熟識之朋友等語，觀之被告亥○○於警詢時並未能於第一時間明確供稱被告午○○之真實姓名，而僅陳稱與其前往竊取車牌之人尚有綽號「白虎」之人等情，顯見被告亥○○於警詢所述之情節，尚與常情相符，益徵被告亥○○於警詢、偵查時所稱與其前往竊取車牌之人尚有被告午○○等語，應可採信，是被告午○○辯稱並未與廖述宇、被告亥○○有共同竊取上揭車牌之犯行云云，即不足採信。另被告亥○○、Ａ○○均於警詢時供稱：被告亥○○於竊得該二面車牌返回「喬洋檳榔攤」後，旋即將該二竊得之車牌交付廖述宇，而廖述宇見施志龍到場後，即將車牌交付施志龍換裝在所駕駛前來之自用小客車上等語，若施志龍未事先與廖述宇間就竊取車牌之事有犯意聯絡，何以當日於廖述宇在該檳榔攤將車牌交付予伊之時，伊竟未詢問廖述宇該車牌係從何而來？又欲作何所用？反而逕自將廖述宇所交付之車牌改懸掛在伊所駕駛前來之自用小客車上？此足認施志龍與廖述宇間，就上揭被告亥○○、午○○共同竊取車牌之犯行間亦有犯意聯絡。而廖述宇與施志龍、被告亥○○、午○○就於上揭竊取車牌之犯行間既已有謀議，復由廖述宇指示被告亥○○、午○○一同前往臺中市○○區○○路一段路旁，並推由被告亥○○持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之Ｔ型扳手一支，竊取被害人癸○○所有停在該處之車號00－0000號自用小客車之車牌0面得手，顯見被告午○○、亥○○與廖述宇、施志龍就上揭加重竊盜之犯行間，應有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。
（二）上揭由施志龍、「阿三」分持屬於兇器之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一支及子彈五顆，被告巳○○持屬於兇器之開山刀一把，被告亥○○則身背袋子一個，四人並穿戴帽子、口罩、手套而蒙面下車侵入屬於住宅之「全威人力公司」內，由施志龍、「阿三」持槍指向如附表所示之「全威人力公司」負責人天○○等二十二人，以「搶劫、不許動、子彈不長眼」等語喝令在場之天○○等二十二人蹲下不許動之脅迫方法，至使天○○等二十二人不能抗拒，而使如附表編號⒈至⒐、⒒至⒙所示被害人交付財物予負責搜刮財物之巳○○、亥○○或由亥○○出手取如附表編號⒑所示丑○○身上之二千元及皮夾一個，並由巳○○以開山刀背敲打如附表編號⒚之宇○○頭部之強暴方式，至使宇○○不能抗拒，而出手取宇○○身上之現款二千元，其餘附表編號⒛至部分之被害人則因身上無財物而未得逞（詳細強盜之被害人、財物、既未遂，均如附表所示）等事實，除有被告亥○○、巳○○於原審之自白外，並有如附表所示之被害人即黃○○於警詢（見九十六年度偵字第六八二八號偵查卷第三九至四０頁）及原審審理時、證人地○○於警詢（上揭偵查卷第四一至四三頁）及原審審理時、證人宙○○於警詢（上揭偵查卷第四四至四六頁）及原審審理時、證人未○○於警詢（上揭偵查卷第四七至四八頁）及原審審理時、證人Ｂ○○於警詢（上揭偵查卷第五一至五二頁）及原審審理時、證人辛○○於警詢（上揭偵查卷第五三至五五頁）及原審審理時、證人戌○○於警詢（上揭偵查卷第五八至五九頁）及原審審理時、證人丑○○於警詢（上揭偵查卷第六０至六一頁）及原審審理時、證人壬○○於警詢（上揭偵查卷第六二至六三頁）及原審審理時、證人卯○○於警詢（上揭偵查卷第六四至六六頁）及原審審理時、證人丁○○於警詢（上揭偵查卷第七二至七六頁）及原審審理時、證人己○○於警詢（上揭偵查卷第七七至七九頁）及原審審理時、證人戊○○於警詢（上揭偵查卷第八０至八三頁）及原審審理時、證人辰○○於警詢（上揭偵查卷第八六至八七頁）及原審審理時、證人庚○○於警詢（上揭偵查卷第八八至九０頁）及原審審理時、證人酉○○於警詢（相驗卷第五至七頁）及原審審理時、證人甲○○於警詢（見九十六年度偵字第第六八二八號偵查卷第六七至六八頁）、證人寅○○於警詢（上揭偵查卷第六九至七一頁）、證人玄○○於警詢（見上揭偵查卷第四九至五０頁）、證人Ｃ○○於警詢（見上揭偵查卷第八四至八五頁）、證人宇○○於警詢（見上揭偵查卷第九一至九三頁）證述明確（下稱黃○○等人）。足認被告巳○○當日確係持開山刀一把、被告亥○○身背袋子一個，與施志龍、「阿三」各持改造手槍、子彈，共同強盜如附表所示被害人天○○等二十二人無誤。
（三）另查：
（１）被告午○○於警詢時已供稱：「因為在案發前廖述宇有叫我開車去載他，之後有跟Ａ○○、子○○、施志龍等人見到面，後來我才知道他們要去搶賭場」、「（案發時你是否有在場？）我沒有進賭場強盜財物，但我有開車載廖述宇在臺中市○○○○○路口案發現場附近」、「後來廖述宇叫我開車載他去臺中市○○路『喬洋檳榔攤』找Ａ○○，當時該檳榔攤內有Ａ○○、還有另外二名不知名之男子在場，我與廖述宇進入檳榔攤後，Ａ○○、廖述宇、另外二名不知名之男子就到樓上談事情，我在樓下看電視，十幾分鐘後，Ａ○○就叫我打電話給子○○˙˙˙載到子○○後，就回到五權路『喬洋檳榔攤』，當時Ａ○○與另外二名不知名之男子到樓上談事情，我跟子○○、廖述宇在樓下，後來Ａ○○叫子○○去看現場，之後廖述宇就叫我開車載他跟子○○看現場，我就開自小客一一九０－ＬＦ載廖述宇、子○○出去，由廖述宇指示我開到臺中市○○路與五順路口，子○○就下車，我與廖述宇在附近亂繞，約十分鐘後，子○○打電話給我叫我回去載他，我就到臺中市○○路與五順路口載子○○，後來我們就回到五權路『喬洋檳榔攤』，當時我聽到子○○跟Ａ○○講說『那邊有人在賭博』，我覺得他們像要去搶賭場，我就跟Ａ○○講說我要先走，但Ａ○○說『要辦事情了，為什麼要先走』，我就不好意思離開，就到車上等他們，約三十分鐘後（二點多），我就看到一個胖胖的男子有戴眼鏡，後來我才知道該胖男叫肥龍（施志龍），開一部黑色裕隆休旅車到檳榔攤，不久，Ａ○○就開車（中華黑色休旅車）去載子○○，施志龍開黑色裕隆休旅車載另三名不詳之男子，我開自小客一一九０－ＬＦ載廖述宇，我們就一起出發，廖述宇叫我開到殯儀館附近，在崇德路、三民路附近亂繞，後來有人打電話給廖述宇，叫廖述宇去開車，但廖述宇說不要，後來我們又在附近亂繞，不久，又有人打電話給廖述宇，廖述宇告訴我說出事情了，我問廖述宇出什麼事，但廖述宇只跟我說出事情了，廖述宇接到這通電話後就將手機關機，後來廖述宇叫我載他去臺中縣太平市○○路附近打公用電話，之後又到太平市○○路附近打公用電話，然後再回到太平市○○路打公用電話，打完廖述宇叫我載他到台中市○○路麥當勞，到了麥當勞我看到Ａ○○與子○○在那裏，廖述宇下車跟Ａ○○談話約五至十分，廖述宇又上車叫我載他回家（中台醫專附近）找他姐拿錢，在路上廖述宇就跟我講說：『他們有開槍打到人』˙˙˙」、「我在五權路『喬洋檳榔攤』時，都是看到Ａ○○、廖述宇與另二名不詳男子在談事情，後來我有聽到Ａ○○叫子○○去葬儀社附近看有沒有在賭博，那時我才知道他們是要去搶賭場，他們怎麼計劃、如何分工我都不知道。」、「當時要出發前，我有告訴Ａ○○說我要先離開，但Ａ○○很生氣的對我說：『要辦事情了，為什麼還要走』，因Ａ○○年紀比我大，我不敢拒絕他，所以我是後來才被迫參與本案的」等語（見九十六年度偵字第六八二八號偵查卷第八至十六頁）。並於偵查中再次就上情具結證稱屬實（見九十六年度偵字第六八二八號偵查卷第一七一至一七四頁）。又證人即同案被告子○○於警詢時亦稱：「˙˙˙我就看到那名身材魁武的男子在檳榔攤內將一把手槍叉在褲腰帶上，另一名在店裡較矮小的男子手上拿一或二把好像是開山刀或西瓜刀一起上那輛箱型車˙˙˙」（九十六年度偵字第六八二八號卷第二三頁）（證人子○○於警詢所述與其於原審所證不相符合，本院以其於警詢所述，並無不當取供之情形，且施志龍、「阿三」於強盜取財過程中確有持槍，況進入全威人力公司之人僅有亥○○、巳○○、施志龍、「阿三」，且本案作案前，有先至全威人力公司察看現場賭博之人數，若未攜帶槍彈、刀械，合其四人之力，又如何能應付附表所示之被害人二十二人，本院認子○○於警詢所述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力）。被告午○○既曾參與事先勘查「全威人力公司」附近地形之事，亦知悉廖述宇、施志龍等人持有槍彈強盜財物之計畫，並進而於施志龍、「阿三」、被告巳○○、亥○○等人進入「全威人力公司」強盜之時，亦在現場附近負責把風工作，顯見被告午○○當日亦已知悉依當日分工情形，係由廖述宇、施志龍、被告亥○○、巳○○等人欲攜帶屬於兇器之上揭槍、彈及開山刀強盜「全威人力公司」在場之人財物之情，則被告午○○與其餘共同正犯間就未經許可持有改造手槍、子彈及加重強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（２）又被告子○○於警詢時供稱：「˙˙˙當日凌晨零時許，我在家接到公司同事午○○的電話，要我跟他外出，之後午○○就開車到我家來接我，上車後就看到廖述宇與綽號『 阿昌 』等人在車上，我們先到『阿昌』所開設之『喬洋檳榔攤』停留一下，『阿昌』就向我說要我等一下（到）『全威殯葬人力仲介公司』看一下他們公司內有無人在聚賭，賭多大，我到該公司就見到裡面約十多人在賭『推筒子』」˙˙˙（之後）打電話叫午○○來載我˙˙˙約三十分鐘後『阿昌』下樓打開鐵門，門口有一輛黑色的箱型車在外面，車上有一名身材魁武的駕駛下車進來，『阿昌』就叫我先上他的休旅車等，叫廖述宇坐午○○的車，我就看見那名身材魁武的男子在檳榔攤內將一把手槍插在褲腰帶上，另一名在店裡較矮小的男子手上拿一或二把好像是開山刀或西瓜刀一起上那輛箱型車，之後阿昌開他的黑色休旅車載我，午○○開他白色豐田轎車載廖述宇，三部車一起出發，走五權路往殯儀館方向行進，我與阿昌在學士路、五權路、崇德路上繞圈子，其他二部車我不知道他們在何處，都是阿昌拿我電話（0000000000）在聯絡時間、地點。」、「當時我不知道，是後來要離開檳榔攤時，我看見他們有準備槍械、刀子時，我才知道Ａ○○是要去搶全威，所以才叫我先去查看該公司有無在賭博，有多少人在賭。」、「當時因為Ａ○○已經不讓我離開，叫我不能走一定要跟著他，所以只好被逼跟著他們前往，參與作案」、「三部車出發後，到半路就分開了，期間都是Ａ○○在與他們聯絡」、「案發後Ａ○○在車上有向我及午○○、廖述宇說這件事絕對不能說出去，否則要我們自己小心一點，所以我很怕不敢說」等語（見上揭偵查卷第二一至二八頁）。並於偵查中再次具結證稱：「˙˙˙當時Ａ○○叫我過去案發地點看有沒有在賭博，我不知道他們的用意，我還沒去察看我就跟Ａ○○說他們過年都會玩，Ａ○○就叫我先去看他們玩多大，午○○、廖述宇載我去，我在崇德路與五順街口下車，我再獨自一人就進去案發地點看了約三分鐘左右，看他們玩多大，當時人很多，所以我看不清楚他們玩多大，我就出來了，我就遇到之前的隔壁禮儀社離職員工就聊一下天，我便叫午○○他們來載我回去。回到檳榔攤以後，Ａ○○就問我他們會不會玩很大，我說我看不太清楚，他們人很多擠在桌邊。」、「我坐Ａ○○的車，Ａ○○本人開車，一直繞學士路、五權路以及崇德路的區域」等語（見上揭偵查卷第一七六至一七八頁）。經核與被告午○○上揭所述情節大致相符，足認被告子○○對於上揭施志龍、「阿三」等人持有上揭具有殺傷力之改造手槍及子彈之情，在前往「全威人力公司」強盜財物之前應已知情，又因其復參與事先勘查「全威人力公司」附近地形之事，並於施志龍、「阿三」、被告巳○○、亥○○等人進入「全威人力公司」強盜之時，係在現場附近擔任把風工作，亦足證被告子○○與其餘共同正犯間就未經許可持有改造手槍、子彈及加重強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（３）另被告Ａ○○於警詢時供稱：「我們回到喬洋檳榔攤後˙˙˙此時亥○○與巳○○即要廖述宇再找人先進去探訪賭資多寡，約二十日一時許，廖述宇與午○○便載同子○○前往『全威人力公司』查看，並由子○○進去探訪，回來後子○○回報說賭資約有六十萬元以上，亥○○聽到後便隨即打電話聯繫綽號『肥龍』之男子要他們前來喬洋檳榔攤集合，約二時許綽號『肥龍』之男子駕駛其所有之黑色休旅車搭載另一名不詳男子前來，『肥龍』並自車上取出一只米色背包，並將背包打開給我們看，我有看到背包內有二支手槍，『肥龍』並對我們說：『東西都準備好了』，此時廖述宇便開始分配任務，由『肥龍』、亥○○、巳○○及『肥龍』所帶來的男子等四人共乘一部車，負責進入『全威人力公司』搶劫賭資，我與子○○共乘一部車，午○○與廖述宇共乘一部車，我們四人分乘二輛車負責在外徘徊把風。」、「˙˙˙我與午○○等二部車就都在崇德路、學士路、健行路等路段徘徊，繞了約一、二十分鐘後，我在崇德路看到『肥龍』所駕駛的休旅車由五順街疾駛出來沿崇德路往雙十路駛去，我看到後心想已經結束，便與子○○駕車在市區亂繞˙˙˙」、「案發前亥○○有跟廖述宇討論說，得手之贓款分成十份，由他們進入現場犯案的四人分七份，我們在外把風的四人則分三份。」等語（見九十六年度偵字第八四八五號偵查卷第二至十頁）；並於偵查中就上揭情節具結證稱屬實（同上偵查卷第三三至三五頁）。亦足認被告Ａ○○在「喬洋檳榔攤」之時，即對於施志龍、「阿三」係持有上揭具有殺傷力之改造手槍及子彈前往「全威人力公司」強盜財物有所知悉，並在現場附近擔任把風工作，其與其餘共同正犯間就未經許可持有改造手槍、子彈及加重強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（４）再者，被告巳○○於警詢陳稱：「後來聽廖述宇在說，他賭博輸了很多錢，想幹一、二件賭場搶案。並由廖述宇自行前往打聽˙˙˙當時廖述宇向我們說『最近很缺錢、我知道哪裏有賭場賭得很粗，有人要去做嗎？』要Ａ○○（綽號阿昌）幫忙找人手。Ａ○○就打電話叫亥○○來『喬洋檳榔攤』，並告知行搶之計畫」、「廖述宇（綽號水雞）又再次提議去行搶。當晚，是由午○○開著他所駕駛的白色自小客車載廖述宇、子○○前往看現場。回來後廖述宇就說『現場賭資約有七、八十萬元以上，那個地方都是古意人，都不會反抗』。廖述宇並叫亥○○打電話叫綽號『肥龍』之男子準備『傢伙』。等到約二時許˙˙˙『肥龍』下車進來「喬洋檳榔攤」後，即表明要參與這次行動˙˙˙亥○○與我便搭上『肥龍』所駕駛的車子，上車出發後，即發現排檔下方放有一把開山刀及一個大背包，綽號『肥龍』即拿該把開山刀給我，大背包給亥○○，肥龍與其綽號阿三男子，都拿有一把手槍˙˙˙廖述宇並計劃前後各有一部自小客車掩護肥龍駕駛的黑色休旅車。並Ａ○○與午○○各開一台車，前後各自載有廖述宇、子○○，三部車由『喬洋檳榔攤』一同出發。途中綽號肥龍搖下車窗跟午○○講說，沒有口罩。遂叫午○○去買口罩，我們那時曾一起在民權路上派出所對面的全家便利商店等侯，後來我及亥○○各拿一個口罩。遂再一同往臺中市○○街○○號『全威人力公司』出發。」等語（見九十六年度偵字第一００四一號偵查卷第四至十三頁）。而被告亥○○則於警詢時亦供稱：「˙˙˙我們偷完車牌後即返回五權路『喬洋檳榔攤』，我們返回檳榔攤時，「水雞」、「白虎」、「中群」、「 昌哥 」及「玉坤」都在場，「水雞」隨即告訴我因為賭博輸了不少錢，要我幫忙去搶劫賭場，並要我聯絡『肥龍』一同前來幫忙，我隨即打電話請『肥龍』過來檳榔攤，過一會兒『肥龍』就跟綽號『阿三』的人一起前來，之後『水雞』便向在場所有的人說明要去搶賭場，當時所有的在場人只有我跟巳○○表示不願意參與，但是『水雞』、『白虎』、『中群』說他們之前有去那賭博過不方便出面，『水雞』就叫我們幫忙，我跟巳○○才幫忙一同去搶賭場˙˙˙」、「商討完後，巳○○、施志龍、『阿三』與我等四人共乘施志龍開來的車輛（已經換好偷來的車牌），由施志龍駕駛、『阿三』坐駕駛座旁、巳○○坐右後車位、我坐在左後車位，廖述宇、午○○開一輛車與Ａ○○好像自己開一輛車，在半路上廖述宇跟午○○他們先行去購買口罩、手套，並在五權路上將購買的口罩、手套交給我們，而帽子是在檳榔攤時由廖述宇交給我們，作案用之開山刀是施志龍在車上交給巳○○，側背包也是施志龍在車上交給我，二把手槍是施志龍在駕駛座旁的椅子下拿出來，在車上時施志龍要巳○○持刀與我一起負責拿背包搜刮在場所有的錢，而施志龍與『阿三』二人各持一支手槍負責控制現場狀況」、「當時有討論，廖述宇與施志龍討論說，得手之贓款分成十份由我們進入搶的四人朋分七份，其餘他們沒進去的四人平分三份」等語明確（同上偵查卷第三五至四一頁）。被告巳○○、亥○○於警詢所述經核與被告午○○、子○○、Ａ○○上揭所述與廖述宇、施志龍、被告巳○○、亥○○等人共同未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及加重強盜等犯行之分工情形大致相符；參以被告午○○、子○○、Ａ○○於原審審理時均陳稱：警詢時並未受到強暴、脅迫或其他不正之方法而製作筆錄等語，應堪認被告午○○、子○○、Ａ○○上揭於警詢時所為之自白應與事實相符，而足採信。
（５）按「刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行為繼續性質之犯罪類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。上訴人未下手實施犯罪；然其於他人實施犯罪之行為繼續中，本於犯意聯絡，推由他人實施，仍無卸共同正犯之責」（最高法院八十一年度臺上字第六七六五號判決意旨參照）；「共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內」（最高法院第六六０一號判決意旨參照）；「共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任」（最高法院九十二年度臺上字第二八二四號判決意旨參照）。從而，廖述宇既以上揭「喬洋檳榔攤」作為做案之會合地點，且事先鎖定「全威人力公司」內之人為作案對象，復交代施志龍先行備妥具有殺傷力槍、彈及開山刀，足認其顯非係臨時起意為上揭加重強盜犯行。又依被告午○○、子○○、Ａ○○上揭所述，雖上揭實行加重強盜、持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行細節部分，均係由廖述宇、施志龍決定策劃，然被告午○○、子○○、Ａ○○等人既均事先知悉廖述宇當日強盜之計畫，事後並由被告午○○開車搭載被告子○○、廖述宇預先至強盜地點附近勘查地形、賭博之人數及賭金之多寡，之後返回檳榔攤後，再由廖述宇指示被告亥○○打電話聯絡施志龍，而施志龍、「阿三」隨即攜帶具有殺傷力之改造手槍二支（未扣案，惟含扣案之彈匣一個）及子彈共五顆、開山刀一把前來「喬洋檳榔攤」會合，並為在場之人所知悉，旋被告午○○、子○○、Ａ○○即與施志龍、廖述宇、「阿三」、被告亥○○、巳○○等人共同攜帶該槍、彈一起前往「全威人力公司」著手實行強盜之犯行，並駕車在「全威人力公司」外附近道路繞行而擔任把風工作，顯見就上揭施志龍、「阿三」等人持有上揭槍、彈及加重強盜等犯行，均在渠等共同謀議之範圍內甚明。況所謂持有手槍及子彈，並非必需親自持有，僅須以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由全部或其中一部分人實施之，即應受共同犯罪之評價。另參以被告午○○、子○○、Ａ○○當日前往「全威人力公司」強盜之時既均已見聞或知悉施志龍、「阿三」持有上揭槍、彈，詎渠等對此竟毫無表示任何驚訝言詞與動作，猶繼續與施志龍、「阿三」等人共同前往實行強盜犯行，並擔任在外把風之工作，即難諉為不知廖述宇、施志龍、「阿三」當日確係持有槍、彈前往強盜之事實，益徵被告午○○、子○○、Ａ○○與施志龍、「阿三」持有上揭具有殺傷力之槍、彈及上揭加重強盜等犯行間確有犯意聯絡及行為分擔甚明。 是渠 等辯稱：並不知當日施志龍、「阿三」持有上揭具有殺傷力之槍、彈，亦未與該二人共同持有上揭槍、彈云云，即屬無據，均不足採信。
（四）又該車號00－0000號自用小客車於九十六年二月二十日凌晨確係由施志龍所使用一節，亦據證人丙○○於警詢時陳述明確（見九十六年度偵字第六八二八號偵查卷第九九至一０三頁），對照卷附施志龍駕駛懸掛竊得車牌逃逸時經路邊監視錄影機拍攝之翻拍照片，已足認當日施志龍確係駕駛該車號00－0000號自用小客車前往「喬洋檳榔攤」與廖述宇等人會合無誤。另扣案之子彈三顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為均係口徑九ｍｍ制式子彈，均具殺傷力，此有該局九十六年三月二十九日刑鑑字第０九六０００二九五二０號槍彈鑑定書一份在卷足參。又該持槍、彈之歹徒二人，因案發當時臨時衝突對被害人天○○射擊造成天○○死亡之結果，亦經證人酉○○、戊○○、庚○○、未○○、Ｃ○○、戌○○、壬○○、卯○○、地○○（下稱證人酉○○等人）到庭證稱屬實，並有子彈三顆、彈匣一個、彈殼二個、彈頭二個扣案足資佐證，足認上開槍枝二支、子彈共五顆，均具有殺傷力。本院審理時，復就扣案之彈匣一個、子彈三顆、彈殼二顆、彈頭二顆，再次送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「彈匣一個，認係制式金屬彈匣，可供適用之制式或非制式槍枝使用」、「子彈三顆，認均係口徑９mm制式子彈，可供適用之口徑９mm制式手槍或非制式槍枝使用」、「彈殼二顆、彈頭二顆，認分係口徑９mm制式彈殼及口徑９mm銅包衣彈頭，因只要能用來裝填、擊發口徑９mm子彈之槍枝，均有可能為擊發上述彈殼、彈頭之槍枝，故上述彈殼或彈頭可能為制式手槍或非制式手槍所遺留」（本院卷㈡第二九頁）。因上開槍枝二支並未扣押，且依罪有疑應為有利於被告認定之原則，本院因而認定上開槍枝為「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」，而非「制式手槍」。此外，並有一一九０－ＬＦ號、三Ｒ－六六三三號車籍基本資料表、路口監視器清查報告書與所附之照片、被害人天○○生前所掛金鍊子照片一張、施志龍使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄表、現場勘查照片、錄影翻拍照片在卷可稽；復有扣案之車號00－0000號自用小客車之車牌0面、口罩一個、帽子五頂、手套一副足資佐證。綜上所述，被告午○○、Ａ○○、子○○上揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信；又證人即被告午○○、子○○、巳○○、亥○○於原審作證時所為有利於其他被告之證述部分，亦係迴護之詞，亦均無可採，而被告亥○○、巳○○上揭自白參與犯罪且與事實相符部分，則均足採信。本件事證明確，被告午○○等五人上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例參照）。查被告巳○○、亥○○、施志龍、「阿三」進入「全威人力公司」強盜如附表所示被害人天○○等二十二人財物時所持有之開山刀及改造手槍、子彈，其中開山刀長約三十公分（刀柄約十公分、刀刃約二十公分），除據被告巳○○於偵查中供述無訛外（見九十六年度偵字第一００四一號偵查卷第七七頁），復有現場錄影翻拍照片一張足參；另該改造手槍及子彈，均具有殺傷力，已如前述。又被告亥○○等竊取上揭車牌所用之Ｔ型扳手一支，係金屬製品，質地堅硬一情，業據被告亥○○於原審審理時供稱屬實，是上揭開山刀一把、具有殺傷力之改造手槍二支（含扣案彈匣一個）、子彈共五顆及Ｔ型扳手一支，在客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器無誤。再該「全威人力公司」案發當時係屬有人居住之住宅，亦據證人酉○○等人於原審到庭證稱屬實。
（二）是核被告午○○等五人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（持有彈匣部分應包括在持有改造手槍罪內，不再論罪）、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜既遂罪〈附表編號⒈至⒚部分〉、刑法第三百三十條第二項、第一項之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪〈附表編號⒛至部分〉（公訴人認此部分係犯同法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪尚有未洽，理由詳後述）。被告午○○、亥○○另涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）被告午○○、亥○○與廖述宇、施志龍就上揭所犯加重竊盜罪間，被告午○○等五人與廖述宇、施志龍、「阿三」就上揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與未經許可，持有子彈罪及加重強盜既遂、未遂罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）又被告午○○等五人上揭所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，各係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。另被告午○○等五人所為上揭加重強盜既遂、未遂等犯行，亦係一行為侵害如附表所示被害人天○○等二十二人之法益，為同種想像競合犯，應從一重之加重強盜既遂罪論處。
（五）另按刑法關於牽連犯之規定廢除後，意圖犯罪而無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，即無方法結果之牽連關係可言，是於非法持有槍、彈行為繼續中而犯罪，其持有槍、彈與嗣後所犯特定犯罪之間，即應分論併罰。是被告午○○、亥○○所犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第三百三十條第一項之加重強盜既遂罪及刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告Ａ○○、子○○、巳○○所犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第三百三十條第一項之加重強盜既遂罪間，亦均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告亥○○前曾於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院沙鹿簡易庭判處有期徒刑四月，於九十三年六月七日確定，並於九十三年七月二十日易科罰金而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項就其所犯各罪加重其刑。
（七）被告午○○等五人對附表編號⒙被害人酉○○部分強盜取財部分，雖未據起訴，惟此部分與起訴部分之加重強盜罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理；至移送併案審理部分（九十六年度偵字第一四０八五號），因與上揭經檢察官起訴之犯罪事實係屬相同，為同一案件，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。
四、原審認被告午○○等五人加重強盜取財、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：證人酉○○、黃○○於原審審理時雖均證稱：當日拿背包之人有持開山刀等語，另證人戊○○、庚○○、未○○、Ｃ○○、戌○○、辛○○、丑○○、壬○○、卯○○、地○○、宙○○、丁○○、己○○亦均於原審到庭具結證稱：
當日確有二人持刀等語。惟經調取案發當時全威人力公司錄影光碟勘驗結果，現場之歹徒四人，其中二人各持一把槍，另一名歹徒持開山刀，又一名身背袋子搜刮財物之歹徒則未持刀，有本院勘驗筆錄及錄影畫面翻拍之照片在卷可稽（本院卷㈡第八七至八九頁、九八至一二九頁），並經被告巳○○供承持刀之歹徒為伊，被告亥○○供承身背袋子之歹徒為伊等語在卷，足見強盜現場僅有一人持刀，上開證人酉○○等之證述，應係當時過於緊張有所誤認所致，自非可採。原判決認定被告亥○○於強盜取財時亦持有一把開山刀，此部分事實之認定，即有錯誤。次查，被告午○○等五人共犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，原判決主文記載為「˙˙˙
共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍˙˙˙」，漏未將該罪「未經許可」之構成要件一併載明，主文之諭知有欠完整，亦有未洽。又查，原判決對於著手強盜取財時，進入全威人力公司強盜之被告巳○○、亥○○各量處有期徒刑九年六月、九年十月，與在外負責把風之被告午○○、子○○、Ａ○○就此部分均量處有期徒刑七年六月相較，分別相差二年與二年四月（亥○○為累犯），顯然失衡，對被告巳○○、亥○○此部分之量刑，亦有未當。被告亥○○上訴意旨否認其當時有持刀，而指摘原判決此部分之認定有誤，及與被告巳○○均認原審就加重強盜犯行部分量刑過重，為有理由；至被告午○○、巳○○、子○○之上訴意旨否認有加重強盜取財、違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，被告Ａ○○亦否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，均指摘原判不當，則無可取。又，檢察官上訴意旨雖以：㈠被告子○○、巳○○是否該當刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪，仍有調查釐清必要，理由如下：死者天○○經檢察官與法醫師實施解剖結果，發現天○○右手腕至右手臂有一處銳器割傷，大小約5.5×4.5公分，刀傷方向幾乎和手背面平行，僅傷及皮下組織層；右前臂、右手背有防禦的大面積表層刀傷。另證人丁○○、地○○分別於警詢、原審證稱：拿槍歹徒向天○○開槍，另一名持刀歹徒則向天○○手腕砍了一刀等語。換言之，原審認定持刀入內強盜之被告亥○○、巳○○當中一人，於共犯施志龍、「阿三」開槍射殺天○○之際，有加入行兇行列。此一不利被告亥○○、巳○○之事證，攸關其等是否有共同強盜殺人之犯意聯絡及行為分擔，原審未予認定，自有未恰。㈡又被告午○○等五人經原審認定共同觸犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪。惟被害人酉○○具狀指稱被告午○○等人迄今未賠償，犯罪後態度不佳，故請再行審酌原審所判處刑度，是否符合罪刑相當原則。㈢共犯施志龍、「阿三」開槍行兇後，於現場遺留子彈三顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為均係口徑９mm制式子彈，均具殺傷力。是以，共犯施志龍、「阿三」究竟持有制式手槍擊發制式子彈，或者持改造手槍擊發制式子彈，應於犯罪事實及理由中詳予說明，始能適用該當之法條。警方於九十六年二月二十日上午四時三十分至案發現場採證時，發現現場大門口拾獲之彈頭，為９釐米之銅包衣彈頭，其上具6條膛線，另已擊發之2顆彈殼中，編號18號之彈殼已經變形，編號19之彈殼變形另於接近底部部分爆裂，由彈殼破裂變形之型態研判，歹徒使用改造槍枝射擊９mm制式子彈犯案，有台中市警察局刑事案件現場勘查暨採證報告可憑，原審未引用前開證據，做為認定被告等五人觸犯槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪之基礎，有欠妥適。㈣此外，被告亥○○因有累犯情形，就所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項科處有期徒刑三年十月部分，刑度較其他無累犯適用之共同被告為高，但併科罰金三十萬元部分，刑度竟與其他無累犯適用之共同被告相同，原審在裁量上有所不當，而指摘原判決不當。經查：關於上訴意旨㈠部分，被告亥○○於強盜財物時，並未持刀，已如前述；另如後所述，被告巳○○否認有持刀砍殺死者天○○，應足採信，證人地○○於原審證稱：「老闆衝上去時，拿刀的人砍他，跟開槍是同時，我帶老闆去醫院時，他手已經受傷」（原審卷㈡第六一頁）云云，並不足採；又上訴意旨所指證人丁○○於警詢證稱：拿槍歹徒向天○○開槍，另一名持刀歹徒則向天○○手腕砍了一刀等語，關於所謂「另一名持刀歹徒則向天○○手腕砍了一刀」，經遍觀丁○○警詢筆錄（九十六年度偵字第六八二八號卷第七二至七六頁正面），並無該內容之記載，證人丁○○於警詢時係稱：「我看到天○○衝過去，我也跟著站起來準備要幫天○○，沒想到其中一名站在門邊持槍的歹徒就對天○○開了一槍，我一聽到槍聲就趴下來，歹徒開完槍後隨即往門外逃逸，我看到後站起來並隨手拿起旁邊的椅子摔打走在最後拿刀的一名歹徒，當時該名歹徒還轉身看了我一眼後隨即逃逸˙˙˙」，上訴意旨對丁○○陳述內容顯然有所誤會。次關於上訴意旨㈡部分，被告等五人雖尚未賠償附表所示被害人財物之損失，然此本即為強盜取財之當然結果，尚難因此而為被告等五人更不利之量刑。又關於上訴意旨㈢部分，已經本院再次送請鑑定，並認定該未扣案之槍枝二支係屬「可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」。再關於上訴意旨㈣部分，被告亥○○係屬累犯，原審就其所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，判處其「有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣三十萬元」，整體而言較其餘四名被告就此罪所判處之刑度為重，上訴意旨僅執併科罰金部分之刑度而指摘原審就被告亥○○之量刑為不當，亦非可取。綜上，檢察官之上訴亦難認有理由。惟原判決關於被告午○○等五人加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判；執行刑部分亦因失所附麗，應一併撤銷。
五、爰審酌被告午○○等五人適值青年，不思以己力牟取財物，竟欲以強盜方式而獲取金錢之犯罪動機、目的非屬良善，復與廖述宇、施志龍、「阿三」共同持槍強盜被害人天○○等二十二人財物，造成被害人等心理上難以磨滅之恐懼，幾視他人權益及人性尊嚴為無物，其所造成犯罪之損害甚鉅，且未經許可持有改造手槍及多發子彈，渠等之主觀惡性非輕，對於社會治安造成之負面影響甚鉅，量刑原不宜輕縱；並參酌被告午○○、子○○、Ａ○○係在外負責把風工作、被告亥○○、巳○○（巳○○並持開山刀）與持槍、彈之施志龍、「阿三」進入「全威人力公司」強盜被害人財物，其二人參與之程度為重，惟該所強盜取得財物均悉由施志龍一人取得，被告午○○等五人均未及分得任何財物，兼衡酌被告午○○等五人智識程度、生活狀況，被告Ａ○○犯後自行向警方投案說明（見九十六年度偵字第八四八五卷第三頁），及上述被告等犯後否認或坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項至第六項所示之刑，並就被告Ａ○○、子○○、巳○○部分定應執行之刑，及就被告午○○等五人違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至被告午○○、亥○○所犯加重竊盜罪部分，原審因而適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條等規定，並審酌其二人智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，就被告午○○、亥○○分別量處有期徒刑八月、十月；並敘明被告午○○、亥○○所犯加重竊盜罪之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，即被告午○○部分減為有期徒刑四月，被告亥○○部分減為有期徒刑五月。核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告二人提起上訴，被告午○○並否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
惟此駁回部分應各與被告午○○、亥○○撤銷改判部分，定其應執行之刑。檢察官於起訴書雖具體求刑判處被告午○○等五人均無期徒刑，然本院並未認定被告午○○等五人係犯強盜殺人罪，且經審酌上情後，認應各量處被告午○○等五人如主文所示之刑為適當，自無從依公訴人所為求刑而為量刑，併予敘明。
六、末查，扣案具有殺傷力之子彈三顆、彈匣一個及未扣案之具有殺傷力之改造手槍（殺傷力之認定業如上述）二支，因均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案之帽子五頂、口罩一個、手套一副、均係被告午○○、共同正犯廖述宇所有並供被告午○○等五人犯本案加重強盜罪所用之物，業據被告午○○等五人供述明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。至扣案已擊發之彈殼及彈頭各二個，本屬原具有殺傷力之二顆子彈之成分，惟既經擊發，彈頭及彈殼業已分離，自不再具有殺傷力，均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要。另扣案之ＥＮ－九０五三號車牌0面，因非屬被告午○○等五人或施志龍、廖述宇、「阿三」所有之物。而扣案被告子○○之行動電話（門號0000000000號），其客戶姓名為Ｅ○○，有和信電訊股份有限公司函在卷可稽（本院卷㈡第一五九至一六一頁），並經證人Ｅ○○於本院審理時到庭證述該門號之電話是伊所申請，伊開始是伊在用，後來拿給子○○使用等語屬實，是該門號之行動電話並非被告午○○五人所有甚明；另一支行動電話（門號0000000000號）亦無證據足以證明被告等有以之供犯罪所用或犯罪預備之用；又被告等犯加重強盜罪所用之開山刀一把及被告亥○○所有供犯上揭加重竊盜犯行所用之Ｔ型扳手一支，因均未扣案，且已丟棄，業經被告亥○○、巳○○供承在卷，為免將來執行發生困難，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、被告午○○等五人被訴殺人不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告午○○等五人另與廖述宇、施志龍、「阿三」共同基於強盜殺人之犯意聯絡，於同日凌晨三時十分許，一同抵達「全威人力公司」附近時，即由被告午○○開車搭載廖述宇、被告Ａ○○開車搭載被告子○○於現場附近之臺中市○○路（行經三民路口）、崇德路等道路繞行而負責把風工作，另由施志龍、「阿三」分持屬於兇器之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一支及子彈共五顆，被告亥○○、巳○○則各持屬於兇器之開山刀一把，侵入「全威人力公司」，並由被告亥○○、巳○○、施志龍、「阿三」以上揭強暴、脅迫之方式強盜被害人天○○等二十二人身上財物，因被害人天○○不滿施志龍以槍托傷害員工，乃奮力衝向施志龍欲奪下手槍，遭施志龍、「阿三」同時持槍分別朝天○○之胸部、腹部各射擊一槍，被害人天○○因之受傷，經送往中國醫藥學院急救不治死亡，在現場之施志龍等四人見狀即奪門而出駕車逃離現場。因認被告午○○等五人尚涉犯殺人罪嫌而應論以刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。
三、公訴人認被告午○○等五人尚涉有上揭犯行，無非係以如附表編號⒉至所示之被害人於警詢之陳述、被害人天○○確因中彈失血過多而死亡，有案發前後被告午○○等五人與廖述宇、施志龍間之通聯紀錄、現場照片、勘驗筆錄、相驗屍體證明書及解剖鑑定報告在卷為其主要論據。惟訊據被告午○○等五人均堅詞否認有何上揭共同殺人之犯行。被告Ａ○○、子○○均辯稱：當日要前往「全威人力公司」前，廖述宇即已言明不可傷及人命，且強盜如附表所示之被害人天○○等二十二人財物之時，其二人係在外把風，事後逃逸時才知道出事了，不知施志龍為何要開槍射殺被害人天○○，並未與施志龍有殺人之犯意聯絡等語；被告午○○辯稱：當日要前往「全威人力公司」前，有聽廖述宇提及不可傷及人命，且強盜如附表所示之被害人天○○等二十二人財物之時，其僅係在外把風，事後逃逸時才知道施志龍開槍殺人，但並不知施志龍為何要開槍射殺被害人天○○，並無殺人之意思等語；被告亥○○則辯稱：進入「全威人力公司」強盜財物，且已言明不可傷及人命，其係依照施志龍指示持背包搜刮在場人之財物，其間因被害人天○○突然反抗並撲往施志龍，施志龍方開槍，因事發突然，當時也嚇一跳，與施志龍間並未有殺人之犯意聯絡等語；被告巳○○則辯稱：當日伊係依照施志龍指示持開山刀進入「全威人力公司」強盜財物，且已言明不可傷及人命，其間因被害人天○○突然反抗並撲往施志龍，施志龍方開槍，因事發突然，伊當時也嚇一跳，與施志龍間並未有殺人之犯意聯絡等語。
四、經查：
（一）按強盜而故意殺人，不以出於預定之計劃為必要，只須行為人以殺人為實施強劫之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡利用實施強盜之時機而故意殺人者，均足當之。又刑法第三百三十二條第一項關於強盜殺人罪之結合犯，係結合強盜與殺人兩罪而成立之犯罪，固於行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡利用實施強盜之時機而故意殺人，兩者有所關連者，即構成此罪。行為人是否以殺人為實施強盜之手段之情形，以行為人出於事先計劃，或行為時已有包括之認識為必要，自應依證據認定之。苟無證據足以證明行為人係出於事先計劃或於殺人行為時已有以殺人為手段再行強盜之包括之認識，即不能以強盜殺人之結合犯論擬（最高法院九十三年度臺上字第六七四七號判決意旨參照）。是本件施志龍、「阿三」二人於強盜之時開槍射殺被害人天○○，並致被害人天○○死亡，其二人所為固已該當強盜殺人之構成要件，然本件被告午○○等五人是否應與施志龍共同負殺人之罪責，而論以強盜殺人罪，仍應視被告午○○等五人與施志龍、「阿三」上揭殺人之犯行間是否在渠等原計畫之範圍內而定。換言之，本件須有證據足以證明被告午○○等五人與施志龍、「阿三」所為殺人間係出於事先計劃或於施志龍、「阿三」為殺人行為時已有認識施志龍、「阿三」係以殺人為手段再行強盜之包括之認識，方足認定被告午○○等五人亦共同涉犯上揭強盜殺人之犯行。
（二）而本件被告午○○等五人所為加重強盜之分工情形，係由被告午○○開車搭載廖述宇、被告Ａ○○開車搭載被告子○○於現場附近之臺中市○○路（行經三民路口）、崇德路、學士路等道路繞行，準備隨時將外面之狀況以行動電話通知入內強盜之施志龍等人，而擔任把風工作，另由施志龍、「阿三」分持屬於兇器之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一支及子彈共五顆，被告巳○○則持屬於兇器之開山刀一把，另被告亥○○則身背袋子一個，四人進入「全威人力公司」，由施志龍、「阿三」持槍指向如附表所示之「全威人力公司」負責人天○○等二十二人（起訴書誤載為二十一人），被告亥○○、巳○○則負責搜刮在場人之身上財物，此據黃○○等人分於警詢、原審陳稱屬實，已如前述，是依黃○○等人上揭之陳述，應僅足認定被告午○○等五人與廖述宇、施志龍、「阿三」間有共同加重強盜之犯行。況證人酉○○等人於原審審理時均證稱：拿槍的先講話，說要搶劫，說子彈沒有長眼睛，叫我們全部到後面蹲著，拿刀的進來搜，叫我們把身上的財物拿出來放在桌上或地上，一個負責搜在場人身上尚未拿出的財物，另一個搜刮抽屜內的財物，抽屜的東西他們沒有拿，都是拿我們身上的財物，有一些人身上有，有些人沒有等語，顯見被告亥○○、巳○○、施志龍、「阿三」等人進入「全威人力公司」強盜之時並未先行朝在場之人開槍，渠等於強盜行為之始，應均無殺人之犯意甚明，是渠等於強盜之時持有槍、彈及開山刀（亥○○未持刀），應意在威嚇在場之人以 達渠 等強盜之目的甚明，是在外負責把風之被告午○○、子○○、Ａ○○及入內參與強盜之被告亥○○、巳○○等人與施志龍、「阿三」等人之犯意聯絡及行為分擔應僅及於加重強盜之犯行，則被告午○○等五人辯稱：與廖述宇、施志龍、「阿三」共同前往「全威人力公司」強盜財物之前，即已事先言明不可傷及在場人之生命，並無殺人之犯意等語，應非無據。
（三）況證人戊○○於原審審理時證稱：「天○○衝上去，結果就聽到槍聲，當時情況很混亂，我上去抓住一個拿刀的歹徒，是在還沒開槍前，當時天○○蹲在我旁邊。我看老闆衝過去，我也跟著衝上去，要把拿刀的那個人撂倒，接著就聽到槍聲，我沒有被砍到」等語。證人未○○於原審審理時證稱：「當天我們在玩牌，完到一半，突然四個人衝進來，以為是認識開玩笑的，之後看到他們拿刀、槍，其中一個叫我們不要動、蹲下來，叫我們把錢拿出來、不要藏錢，兩個拿槍的站在門口等，拿刀的˙˙˙就一個一個搜身，一個˙˙˙走到最裡面，一個˙˙˙慢慢的搜身。因為有人對員工的女友動粗，老闆看不下去，衝上去，就被開一槍」等語。證人Ｃ○○則證稱：「玩牌到一半，歹徒四個人衝進來，都矇面，兩個持槍˙˙˙有聽到歹徒說叫我們蹲下，叫我們先把財物拿出來˙˙˙持西瓜刀之類的過來搜刮我們的財物。歹徒那時候要走，老闆衝出去，歹徒就開槍，之後老闆就倒地，之後就一團亂，歹徒就上車跑了」等語。證人Ｂ○○證稱：「看到拿刀及槍的都有喊搶劫，叫我們蹲下來、就自己去拿，多少錢不清楚。因為有一個女孩子，沒有把錢拿出來，歹徒拿刀敲她，老闆要制止他，就被歹徒開槍，我聽到兩聲槍聲。老闆要上去時，歹徒說子彈不長眼睛，太靠近歹徒時，就開槍，後面那個也開槍。開槍之後大家都一擁而上，歹徒就開著一部休旅車跑了」等語；證人戌○○證稱：「一個拿刀的過來收錢，沒有完全搜我們口袋完畢之時，我們老闆就衝出去，就發生槍擊，之後就很亂，我有衝出去，看到一台黑色休旅車，他們就開車走了」等語。證人丑○○證稱：「來收錢的歹徒把錢放在包包裡。之後就聽到槍聲、一陣混亂」等語。證人壬○○證稱：「拿槍的人叫我們全部趴下，錢拿出來，我拿一萬五千元在手上，拿刀的從我手上拿走，也有搜我的身體，但沒有搜到東西。之後我有聽到一聲槍聲，之後很混亂，我有追出去，看到對方開箱型車離開」等語。證人地○○證稱：「天○○本來在公司最裡面，之後他趁歹徒不注意往前移動，想要撲倒歹徒，準備上前就被開槍，收錢的那時候背對老闆。我聽到一聲槍聲。之後我們要上前去抓，他們就跑了」等語。證人宙○○證稱：「天○○衝出來時，有與拿槍的拉扯，我沒看到天○○有無被砍。我沒看清楚是什麼刀。因為天○○衝出來，被開槍，我抬頭時，有看到火花」等語。證人丁○○證稱：「拿刀的歹徒從後面一個一個往前搜刮財物，我旁邊女生，被歹徒拉頭髮，老闆天○○看到就衝過來，就聽到一聲槍聲，我們就追出去，拿刀的最後跑，我拿椅子砸那個拿刀的」等語。經核上揭證人戊○○等人於原審審理時所述之情節，應足認定當日係被告亥○○、巳○○、施志龍、「阿三」在「全威人力公司」著手強盜被害人財物之時，因被害人天○○突然乘機撲向持槍之施志龍，施志龍、「阿三」方各朝被害人天○○身上各射一槍，且因事發突然，被告亥○○、巳○○、施志龍、「阿三」於發生槍擊後，旋即逃離現場並駕車離去等情。又依當時情況甚為緊急，且案發後現場一陣混亂之情觀之，施志龍、「阿三」係因突發狀況方對被害人天○○開槍，應尚與常情無違，顯見當時在外負責把風之被告午○○、子○○、Ａ○○及在現場搜刮財物之被告亥○○、巳○○當均無法事先得悉施志龍、「阿三」於強盜之時會有開槍之舉動甚明，是施志龍、「阿三」開槍殺人之犯行，應已超出其二人原與被告午○○等五人犯意聯絡之範圍無疑。
（四）又依卷附之案發前後被告午○○等五人與廖述宇、施志龍間之通聯紀錄（見九十六年度警聲搜字第一０００號偵查卷一三至二七頁），因案發前僅有被告彼此間之通話紀錄，且案發後，渠等之通話內容亦未提及事先有謀議強盜殺人之犯行，是僅以該通聯紀錄，尚不足認定被告午○○等五人有公訴人所指之殺人犯行。而上揭扣案物，亦僅足作為認定被告午○○等五人犯上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重強盜等犯行之證據，亦難據為被告午○○等五人涉有共同殺人犯行之依據。再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責（最高法院九十五年度臺上字第七一九號、第二三五０號判決意旨參照）。本件經審核卷內證據，並無其他積極事證可認被告午○○等五人有何上揭殺人之犯行，自難僅以渠等與施志龍、「阿三」間有上揭共同加重強盜之犯行，即遽以推測之方法而認定被告午○○等五人與施志龍、「阿三」所為殺人間亦有犯意聯絡及行為分擔，是被告午○○等五人上揭所辯並未有殺人之犯行，即非不可採信。
（五）又依台灣台中地方法院檢察署解剖鑑定報告，固記載死者天○○屍體之「四肢部：˙˙˙右手腕至右手背有一處銳器割傷，大小約5.5×4.5公分，刀傷方向幾乎和手背面平行，僅傷及皮下組織層」，經「解剖發現及鑑定結果」為「三、右前臂、右手背有防禦的大面積表層刀傷」（相驗卷第十九至二七頁）。然經訊之被告巳○○則否認有以所持開山刀砍殺被害人天○○之事實。而經本院勘驗全威人力公司案發當時現場錄影光碟結果，錄影畫面並無攝錄到被害人天○○右前臂、右手背防禦之大面積表層刀傷遭歹徒傷害之畫面，有勘驗筆錄在卷可稽。且⑴證人黃○○於原審證稱：「（天○○當天有無被砍？）好像沒有，可能是反擊時割到，被開槍而已。我聽到一聲槍聲」（原審卷㈡第四一頁）；⑵證人酉○○於原審證稱：「（天○○當天有無被砍？）他有傷，但不曉得他有無被砍」（原審卷㈡第四一頁）；⑶證人未○○於原審證稱：「老闆身上的刀傷，我不曉得何來」（原審卷㈡第四六頁）；⑷證人辰○○於原審證稱：「那天有打人，沒有砍」（原審卷㈡第五十頁）；⑸證人宙○○於原審證稱：「我沒有看到天○○有無被砍」（原審卷㈡第五四頁）；⑹證人己○○於原審證稱：「（有無看到老闆天○○被砍？）沒有看到」（原審卷㈡第六一頁）。另傳喚鑑定人Ｄ○○○○○到庭亦陳稱：上開被害人天○○大面積表層刀傷，該傷僅傷到表皮層，與手臂方向成平行，並非一個垂直或是有明顯角度的傷，所以無法測出深度等語。則被告巳○○否認有持刀砍殺死者天○○，應足採信。而參酌上開各項證據資料，及鑑定人Ｄ○○○○○於本院所陳：上開被害人天○○大面積表層刀傷，只要是銳利的刀就可造成，刀刃呈圓弧形或一條直線之刀器皆可能造成；該傷僅傷到表皮層，與手臂方向成平行，並非一個垂直或是有明顯角度的傷，所以無法測出深度；偵查卷人體圖所示手背及右前臂，伊畫圓弧形之位置，那個是很銳利的刀傷；圓弧形的周圍另外有兩處劃到的小痕跡，在這個圖上伊沒有畫出來，但是在照片上可以看出來；主要刀傷是在大面積的這一刀，但是在拉的當中周圍的組織還有拉了兩道小傷，如此嚴格說起來應該是三處，但是這個傷是在同一個位置上應該是短時間所造成的傷，也就是應該是在刀子還沒有離開手臂之前造成另外兩個小地方的拖曳傷，這在相片可以清楚的看出；該傷有無可能係遭到開山刀砍及所造成？要考慮到持刀的方向與被害人手臂的相對位置，才能夠判斷這樣的傷如何造成，開山刀也可以造成這樣的外傷，只要是銳利、直線、或是圓弧狀的刀都可以造成這樣的傷各情；暨參酌本院勘驗筆錄、錄影光碟翻拍之照片等各項證據。死者天○○上開右前臂、右手背表層刀傷，應係其衝向持槍之歹徒時，誤觸被告巳○○所持開山刀刃所形成，而非被告巳○○故意對其刀砍所致之傷勢。證人地○○於原審證稱：「老闆衝上去時，拿刀的人砍他，跟開槍是同時，我帶老闆去醫院時，他手已經受傷」（原審卷㈡第六一頁）云云，基上說明，尚難以採信。
（六）綜上所述，公訴人關於被告午○○等五人所涉殺人部分之事實，因均未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，且就現有卷內證據亦未說明與待證事實之關係，又經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，換言之，本件公訴人此部分所舉之證據，顯未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告午○○等五人確有上揭殺人之犯行，不能證明被告午○○等五人有上揭所涉殺人等犯行，原應為無罪之諭知，然公訴人認此部分事實，與前揭已經起訴經判處有罪之加重強盜罪部分之事實，有結合犯（強盜與殺人間係結合犯）之實質上一罪關係，爰不另為被告午○○等五人就此殺人罪部分無罪之諭知，併予敘明。
五、末按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。
至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談（最高法院八十八年度臺上字第五五九一號、八十年度臺上字第一四二六號、八十年度臺上字第二七○三號判決意旨參照）。本件檢察官係起訴被告午○○等五人涉犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪罪嫌。按該罪係結合強盜罪（包括加重強盜罪）與殺人罪而為一罪之結合犯，其構成要件自包括強盜與殺人二罪。本院既認定殺人部分犯罪不能證明，僅論以加重強盜罪，並說明涉犯殺人罪嫌部分，不另為無罪之諭知。則檢察官所起訴之強盜殺人之犯罪事實，已縮減為加重強盜罪，並非同一事實，依前開最高法院之判決意旨可知，無庸另為起訴法條變更之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月3日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴；其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年4月3日【附錄論罪科刑法條】刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。【附表】┌──┬────┬───┬───┬────────┬───┐│編號│時間│地點│被害人│強盜之財物或金額│既未遂││││││（新台幣）││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒈│九十六年│臺中市│天○○│項鍊1條│既遂│││二月二十│北區五││（被害人已死亡）││││日凌晨三│順街三││││││時十分許│四號││││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒉│同上│同上│黃○○│二萬一千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒊│同上│同上│地○○│一萬元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒋│同上│同上│宙○○│二萬元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒌│同上│同上│未○○│三萬元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒍│同上│同上│玄○○│五萬元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒎│同上│同上│Ｂ○○│一萬四千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒏│同上│同上│辛○○│一萬三千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒐│同上│同上│戌○○│四萬元│既遂│││││（起訴│││││││書誤載│││││││為陳家│││││││展）│││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒑│同上│同上│丑○○│二千元及皮夾一個│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒒│同上│同上│壬○○│一萬五千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒓│同上│同上│卯○○│二萬八千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒔│同上│同上│甲○○│二萬五千元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒕│同上│同上│寅○○│二萬元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒖│同上│同上│丁○○│一千五百元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒗│同上│同上│己○○│四千九百元│既遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒘│同上│同上│戊○○│一萬四千九百元│既遂││││││││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒙│同上│同上│酉○○│十萬元（起訴書漏│既遂││││││載）││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒚│同上│同上│宇○○│二千元（起訴書│既遂││││││誤載為無）││├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤│⒛│同上│同上│辰○○│無│未遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤││同上│同上│庚○○│無│未遂│├──┼────┼───┼───┼────────┼───┤││同上│同上│Ｃ○○│無│未遂│└──┴────┴───┴───┴────────┴───┘