裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2794號刑事判決
裁判日期：民國97年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2794號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
樓7樓頂加選任辯護人黃重鋼律師
李詩皓 律師 林詠嵐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12983號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○前曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，各經判處有期徒刑3年6月、8月、10月，於民國96年7月13日執行完畢。猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，購入第一級毒品海洛因後，以其所有之0000000000號SONY-ERICSSON牌行動電話1支為聯絡工具，於97年4月18日下午1時1分許，以上開行動電話與持用0000000000號行動電話之甲○○聯繫後，於同日下午1時14分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷口，以新台幣（下同）9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因2包（共淨重1.76公克）予甲○○。旋為警於同日下午1時25分許，在上址查獲甲○○，並扣得前揭海洛因2包，再經警於同日下午3時15分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷前查獲丁○○，並扣得丁○○所有之上開SONY-ERICSSON牌行動電話1支（含0000000000號門號卡）等物。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因，是甲○○欠人家錢，伊幫甲○○還給人家，然後就等於是甲○○欠伊那些錢，他要還伊，甲○○是因為怕其女友戊○○遭警方移送，才在警詢及偵查中配合警方的指示指證伊販賣海洛因給他，依照通聯譯文及甲○○在審理中的證詞，都不能證明伊有賣海洛因給甲○○的行為，事實上當時甲○○只是將9,000元的欠款償還給伊而已云云。惟查：
⑴被告上揭犯行，有證人甲○○於警詢及偵查中之證詞（證據
能力詳後述）、被告所有持用之0000000000號行動電話97年4月18日下午1時1分58秒、1時14分4秒之通訊監察譯文（有臺灣板橋地方法院97年度聲監字第319號通訊監察書
1件在卷可稽，雙方當事人就此部分證據於審判程序同意作為證據，本院審酌該譯文作成時之情況，認為並無捏造等明顯缺乏憑信性之情狀，得為證據）、扣案甲○○所有之海洛因2包（共淨重1.76公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐）可資佐證。
⑵證人甲○○於本院審理時固證稱：當時係還錢給被告，竟然
被捕，伊以為是被告報警抓伊，所以很生氣，當時伊的女友戊○○也一起被抓，伊告訴警察毒品是在伊身上查獲，與戊○○沒有關係，後來伊和警察談條件，警察說如果伊咬被告，就放戊○○回去，所以伊做筆錄時有照做，但警察還是沒有放戊○○回去，還是移送地方法院並採尿，所以伊不用再害朋友，事實上是伊先前向錢莊借錢，借了5萬元，先扣7000元，後來沒錢還，和錢莊溝通好分期償還，每期9000元，已經還了三期，連被查獲當天是第三期，97年4月18日被查獲前一星期多前還一次，後面還兩次的間隔較短，大概只有幾天，還差錢莊16000元，偵查中是因為心想警詢筆錄已經做那樣了，所以照著警詢筆錄說，伊還告訴檢察官說不要再傳伊開庭，伊怕碰到被告，因為伊向檢察官指稱毒品是被告賣給伊的，怕遭到報復等情（本院97年10月21日審判筆錄），惟證人甲○○於偵查中證稱：97年4月18日查獲之海洛因二包是以九千元代價向被告買的，伊稱被告「鴨董」，伊打被告的0000000000號行動電話跟被告聯絡，約在中午一時許打給被告，伊跟他說伊要還錢，因為被告要求伊要拿毒品時都說要還錢，因為伊以前都是拿2公克，所以伊說都一樣，兩期就是2公克，後來約在板橋中正路路旁交易，伊將9000元拿給被告，海洛因是被告拿給伊的，當時戊○○也在場，並稱被告在地檢署候訊時要伊翻供等情（97年度偵字第12983號卷，第87、88頁），警詢中供承：上揭海洛因2包，是在97年4月18日13時25分許伊被警察查獲前，在板橋市○○路○○○巷口以9000元代價向被告購買2公克的，戊○○當時在場，伊從被告的車子完成交易下車，就被警方查獲等情（同前卷，第19、20頁）。是證人甲○○於偵查中證述情節與警詢中相符，而警詢中所為之陳述與審判中不同，然證人甲○○於本院審理時雖為上開證述，復證稱：伊是用電話在第一次分期還款前和被告約定分期還款的方式，旋即又稱被告拿錢給伊時就說有錢就一次還，沒錢就分期還，一期是10000元，一期隔一星期或十天（同前審判筆錄）。又其同時證稱：同前偵查卷內所66頁至71頁所示0000000000號電話與被告通訊譯文，確為伊與被告之對話，然依該譯文所示
97年4月15日22時27分39秒「喂 董仔 我過去找你喔」、「好、董仔我還你二期喔」（同前偵查卷66頁）、97年4月16日
19時17分09秒「喂董仔」、「我過去找你喔」被告答稱：「你過去中正路」，證人稱：「好」（同前偵查卷68頁），
97年4月17日18時59分14秒「喂董仔我等一下過去找你」，被告稱「喂你這次要還多少」，證人答稱「二期、還你二期」（同前偵查卷70頁），97年4月18日13時01分58秒「董仔我過去找你」，被告稱「你要拿錢過來嗎」，證人答「嗯」，被告稱：「拿多少」、證人稱：「一樣」（同前偵查卷71頁）等情，顯示證人甲○○為向被告交付金錢，而於4月15日至同月18日間每日見面，且證人甲○○數日內交付被告之金額顯共逾五「期」，與證人甲○○於本院審理時上開證稱：對被告借款已經還了三期，連97年4月18日被查獲當天是第三期，被查獲前一星期多前還一次，後面還兩次的間隔較短，大概只有幾天等節，已有嚴重矛盾；又證人甲○○所稱：與警員就戊○○不被移送進行誣指被告之條件交換乙節，甲○○既稱：知道警員當時有對戊○○進行採尿，且伊在被移送地檢署時，看到戊○○仍在警局，並未被釋放，心情不高興等情（同前審判筆錄），已知警員仍對戊○○採尿，一旦驗得吸毒反應，斷無不予移送之理，且仍將戊○○留置，顯未遵守不移送戊○○之承諾，因而憤恨不平，至檢察官訊問時，竟仍於知道「不用再害朋友」之狀況下，具結後為與警詢時相同之陳述內容而指證被告販毒，甚且主動對檢察官告稱被告要求伊翻供之情節，反試圖更強化其警詢供述之可信度，顯屬違背經驗之矛盾行為； 佐以 證人甲○○於本院審理時經交互詰問，先於開始訊問前、命具結之際主動急切發言，表示欲澄清事實真相，繼而於詰問過程中卻反而屢次停頓不語、支吾其詞、變更說詞，對特定問題更屢次迴避，不願切題回答，致相同詰問內容均經再三說明、提問，應訊態度顯然異常，而其證述內容就借款過程、每期還款金額、每期間隔、還款總額、與被告接洽緣由等節，亦屢次出現矛盾（均同前審判筆錄），顯示證人甲○○於本院審理時證述之情節，明顯有隱匿不實，難以採信，無非係迴護被告之詞，無從據此援為對被告有利認定之佐證；而證人甲○○於警詢、偵查中之證詞互核相符，並未顯示甲○○之警詢證詞有何遭威脅、利誘而顯然欠缺憑信性之狀況，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，應具有證據能力。又證人戊○○於本院審理時，經合法傳、拘無著，無故不到庭，顯已傳喚不到。惟其於警詢中證稱：97年4月18日13時25分許在板橋市○○路○○○巷口與甲○○同時被警察查獲，當時係因要購買海洛因而前往該處，警方查扣的上開海洛因二包，是甲○○剛向被告以9000元代價購得，交易地點在被告車上等情（同前卷，第24至27頁），復經證人甲○○證稱：戊○○於接受警詢前並不知伊的警詢內容，戊○○做完警詢筆錄後，伊也不知道戊○○的筆錄內容，因為警員禁止伊和戊○○講話，二人被隔離，戊○○不太認識被告，沒有和被告講過話等情（同前審判筆錄），堪認證人戊○○與被告並無怨隙，且供述情節並未與證人甲○○串謀，係出於自由意思所為，其陳述情節與通訊監察譯文、扣案物品俱無扞格，且與證人甲○○於警詢、偵查中所述情節互核大致相符，足證具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，應具有證據能力。從而證人甲○○於警詢、偵查中證述之情節與戊○○於警詢時證述之情節相符，佐以上開通訊監察譯文、扣案毒品，堪認證人甲○○於偵查中明確證稱：向被告購買毒品時，係以「還錢」代表購買、「兩期」代表2公克作為暗語乙節，始為符合真實之陳述。被告於本院審理時固辯解如前，然被告於偵查中係辯稱：甲○○欠伊一萬六千元，當天還伊九千元，甲○○是幾天前向伊借的，伊不知道他借錢的目的（同前偵查卷，第84頁），顯與證人甲○○於本院審理時證述之借款總額、過程、借款時間、還款方式、與被告接洽緣由等節均屬矛盾，於本院審理時竟對證人甲○○陳述之上開相異情節表示無意見，嗣後即開始改稱「是甲○○欠人家錢，我幫甲○○還給人家，然後就等於是甲○○欠我那些錢，他要還我」而附和甲○○前揭審理中之證詞，顯示被告自身所辯情節本有矛盾，復與前揭證人甲○○、戊○○於警詢、偵查中之證詞、通訊監察結果均不相符，已難採認。
⑶本案被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，
惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因市價甚鉅，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣海洛因予甲○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
⑷綜上所述，被告上開販賣第一級毒品犯行事證明確，被告上
開辯解部分，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告在販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，各經判處有期徒刑3年6月、8月、10月，於民國96年7月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分不得加重）。本院審酌被告販賣海洛因之數量尚非甚多，與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，似屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並就法定罰金刑部分先加後減之。爰審酌被告前有槍砲、煙毒、偽文、毒品等多項前科，並曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，且單次交易金額甚高，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後未行使緘默權，反飾詞試圖誤導法院認定，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第一級毒品之所得現金共9000元，為被告販賣上揭毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又扣案之SONY-ERICSSON牌行動電話1支（含0000000000號門號卡），為被告所有之物，業據其於本院審理時供明在卷，且此等物品均係供被告犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已如上述，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（此等物品業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不併為如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之諭知）；至證人甲○○處扣得之第一級毒品海洛因2包（共淨重1.76公克），已屬證人甲○○所有，應屬證人甲○○相關案件之證物，核與本案經起訴之被告販賣第一級毒品犯行無關連性，爰不為沒收之諭知，附此指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另於97年4月18日下午2時36分許，以上開行動電話與持用0000000000號行動電話之乙○○聯繫後，於同日下午3時15分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷前，於乙○○攜帶現金5000元進入丁○○所駕駛之車號00-0000號自小客車內，準備向丁○○購買海洛因時，為警當場查獲而未遂，並於上開自小客車內查獲被告持有之海洛因2包（共淨重36.86公克）、及乙○○持用之行動電話1支（含0000000000號門號卡）、欲用以購買海洛因之現金5000元等物，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年臺上字第4986號判例）。
三、公訴意旨無非以：證人乙○○、丙○○於警詢及偵查中之證詞、被告持用之0000000000號行動電話97年4月18日下午2時36分4秒之通訊監察譯文、扣案證人乙○○持有之現金5000元、扣案被告持有之第一級毒品海洛因2包（共淨重
36.86公克）、上開行動電話1支等物，佐證被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○未遂之事實。惟訊據伊堅決否認有此部分販賣海洛因之犯行，辯稱：乙○○和丙○○當時雖然的確想要買海洛因，但那都只是他們心裡面的想法，乙○○在聯絡及和伊見面時，都沒有表明要向伊買海洛因，乙○○和伊見面，他都沒有講，因為上次他只是和伊談官司的事情，問伊他那個案件是否需要請律師，而這次他來找伊，根本都沒有談到半句話就被警察查獲，而乙○○在審理中他也只是說他自己想，但是並沒有講出來說他問伊哪裡可以買毒品，他是想要問伊哪裡可以買毒品，而不是向伊買毒品，他只是想要委託伊去幫忙找毒品等語。經查：
⑴證人乙○○於本院審理時證稱：當時伊只是在心裡面想向被
告購買5,000元的海洛因，伊想這樣做，伊心裡想，但還沒有開口，因為伊朋友丙○○當時毒癮發作，可是陽明醫院醫生又要到星期一才有看診，伊想幫丙○○解癮，所以才想要聯絡被告，看是不是能夠買到海洛因等情（本院97年10月6日審判筆錄），與其於偵查中證稱：當時與被告在電話交談，但並未提及要做什麼，伊是要找被告買海洛因，心想見面再談，所以電話中沒有講，後來見面時，伊剛下車，看到被告的車，準備開車門進去時，就被警察查獲，還沒有進行交易等情（同前偵查卷，第91、92頁）、警詢中所稱：伊打電話給被告表示有事情要找他，實際上是要去找被告問是否有辦法幫伊拿到海洛因，到現場時還沒和被告講到話就被抓等情（同前偵查卷，第36、37頁）互核以觀，其歷次供述、證述情節尚屬一致。
⑵證人丙○○亦證稱：伊沒有聽到乙○○打電話的對話內容，
乙○○只是說要幫伊問看看，如果有問到有毒品就馬上買，但不一定人家會有毒品。因為當時伊毒癮發作正難過，就先拿5,000元給乙○○，意思就是有問到就直接買了，不需要再來問伊，伊和乙○○一起去，是買到之後伊就要馬上施用來解癮等情（本院97年10月6日審判筆錄），與證人乙○○前揭證詞互核大致相符。
⑶佐以起訴書所指乙○○所持000000000000號行動電話撥入被
告持用之0000000000號行動電話97年4月18日14時36分4秒起之通訊監察譯文所示，乙○○稱：「喂要去哪找你」被告稱：「你多久會到」，乙○○稱：「差不多半個鐘頭」，被告稱：「半個鐘頭那要晚一點我要到台北辦事」，乙○○稱：「我很緊急我趕一下啦」，被告稱：「我三點跟人家約在台北」，乙○○稱：「台北什麼地方我在路上等你就好了」，約好地點後乙○○稱：「我過去就到了差不多20分鐘就到了」等情（同前偵查卷，第72頁），僅單純約見，均未提及交易事項，堪認證人乙○○所稱於電話中未向被告提及購買毒品之意願，係預備與被告見面時再提出要求進行交易乙節，並非無可採信。從而證人乙○○經查獲時固起出現金5000元，尚無從逕指為與被告已有購買海洛因之合意，至被告於經查獲時固起出第一級毒品海洛因2包（共淨重36.86公克，純質淨重25.22公克），然並未證明已有交易之意圖，仍無從認為係供販賣乙○○所用。
四、綜據前述，被告與乙○○聯繫、見面過程，並未查獲交易毒品行為，亦尚未顯示有毒品交易之合意，檢察官起訴被告此部分犯嫌，所舉積極證據無從超越合理懷疑，是被告所辯並無此部分販賣毒品犯行，尚非絕無可信，自屬不能證明被告犯罪，既無從為被告有罪之確信，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。至檢察官此部分所舉扣案之第一級毒品海洛因2包（共淨重36.86公克）雖為違禁物，然與本案前揭論罪科刑部分無關連性，既可能為被告其他犯行之物證，尚不宜於本案逕予諭知沒收銷燬，附此敘明。
參、移送部分：⑴證人甲○○於本院審理時，具結後就對案情有重要關係事項
為虛偽陳述，業經認定如前，所涉偽證犯行，應由檢察官另行偵辦。
⑵依同前偵查卷第66頁至69頁所附電話通訊監察譯文所示，被
告與甲○○於96年4月15日22時許、同年4月16日19時許、同年4月17日18時許，均可疑有毒品交易，然被告此部分犯行既未經起訴，本院無從審酌，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國97年12月12日
刑事第二庭審判長法官王屏夏
法官吳幸娥法官王偉光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國97年12月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。