裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國109年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第865號上訴人即被告 黃伊兵 選任辯護人 廖怡婷 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度重訴字第2248號中華民國109年1月17日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5065號、第6325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃伊兵共同犯非法販賣制式手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃伊兵明知制式槍枝、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自販賣、持有，竟與 劉柏廷 【嗣經原審法院另案以109年度重訴字第208號判處有期徒刑4年、併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定】共同基於意圖營利，販賣制式手槍、具殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國107年12月初某日，由劉柏廷在桃園市某處，將巴西TAURUS廠MILLENIUMPT111PRO型之9mm制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈41顆（其中2顆不具殺傷力），交付予黃伊兵，請黃伊兵代為尋找買家並出面交易。嗣黃伊兵得知友人 林鎮平 （持有本案手槍、子彈犯行，前經原審法院以另案108年度訴字第1019號判決判處罪刑確定）有購買意願後，遂於107年12月26日21時許，與林鎮平相約在臺中市○○區○○路0段00號之萊爾富超商外碰面，並將裝於盒內之上開制式手槍、子彈供林鎮平檢視，並約定買賣價金為新臺幣（下同）22萬元。林鎮平旋即前往超商內之自動櫃員機提領5萬元，再連同身上持有之現金9萬元，攜往前揭超商後方巷內之某工廠前，將現金14萬元交付予黃伊兵，黃伊兵則將前揭制式手槍、子彈交付予林鎮平，翌日林鎮平再以轉帳匯款之方式，將餘款8萬元，分為2筆（7萬、1萬）分別匯往黃伊兵所指定之帳戶（不知情之 周亞萍 在合作金庫商業銀行逢甲分行、帳號0000000000000號帳戶、黃伊兵在第一商業銀行沙鹿分行、帳號00000000000號之帳戶）。數日後黃伊兵則在桃園市某處，將22萬元全數交予劉柏廷。嗣於108年1月25日，林鎮平因另案為警拘提到案，且於不知情之 黃順興 所駕駛、車牌號碼0000-00號自用小客車之副駕駛座腳踏墊上，扣得前揭制式手槍1枝（含彈匣1個，內含子彈8顆）、未裝入彈匣之子彈30顆、已擊發之彈殼2顆；又在黃順興住家前之車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座腳踏墊上，扣得子彈1顆，因而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告黃伊兵（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第163-166頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查、原審及本院審理均坦認不諱，核與證人即另案被告林鎮平、劉柏廷於偵查中證述情節相符，並有監視錄影畫面翻拍照片（林鎮平於107年12月26日完成交易後，於翌日凌晨1時許離開某小吃店）、林鎮平新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、臺中市政府警察局豐原分局刑事現場勘察報告所附之查獲槍彈現場照片（見偵4333影卷第245、249-251、325-329頁）、林鎮平新光銀行松竹分行0000000000000號帳戶內頁交易明細、林鎮平之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵6325號卷第83-85、147-157頁）附卷可參，此外，復有被告交付林鎮平之槍枝、子彈扣案可佐。又扣案槍彈經送請內政部警政署鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑9mm制式手槍，為巴西TAURUS廠MILLENIUMPT111PRO型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈38顆：⑴35顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經採樣12顆，試射10顆均可擊發，認具殺傷力，其餘2顆均無法擊發，認不具殺傷力；⑵3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑彈殼2顆，認均係非制式金屬彈殼。四、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發認具殺傷力」，亦有內政部警政署刑事警察局108年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵6325卷第299-305頁）。
綜上，本件事證明確，被告犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經總統於109年6
月10日公布修正、6月12日施行。然本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，而將該條例第
4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明）。申言之，上開修正係針對非制式手槍相關犯罪類型予以提高刑度，至於制式手槍部分則無變動。本件被告所犯非法販賣制式手槍罪，於上開修正前後之法定刑度並無變更，自應依法律一般適用原則，逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定論處，尚無新舊法比較適用之問題。
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未
經許可販賣制式手槍罪、同條例第12條第1項未經許可販賣具殺傷力子彈罪。被告因販賣而持有制式手槍、具殺傷力子彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與劉柏廷就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按非法販賣槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所販賣、持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時販賣、持有二不相同種類之客體（如同時販賣、持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告未經許可販賣子彈之犯行部分，雖所販賣之子彈有數個，然所侵害者同為社會法益，仍為單純一罪。被告於同一時間、地點，販賣上開制式手槍及具殺傷力之子彈，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可販賣制式手槍罪處斷。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，最高法院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號、100年度台上字第2161號、103年度台上字第294號判決意旨參照）。本案係被告主動供出提供槍彈令其尋覓買主之人為劉柏廷，因而查獲劉柏廷等情，業據臺灣臺中地方檢察署108年11月21日中檢達嚴108偵5065字第1089123959號函在卷為憑（見原審卷第93頁），被告與劉柏廷固為販賣槍彈之共同正犯，然就二人之共犯結構以觀，劉柏廷確為本案槍彈之上線來源，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，對被告減輕其刑。
叄、本院撤銷原判決及自為科刑審酌暨不予沒收之說明：
一、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度台上字第3773號判決要旨參照）。查本件被告與劉柏廷雖為共同正犯，然被告僅受劉柏廷之託覓得買主林鎮平，且出面交付槍彈，收取價款現金、匯款，繼而將價金全數交付劉柏廷，復查無證據證明被告有從中取得報酬，故其於評價上雖與劉柏廷俱為共同正犯，然依犯罪情節而言，其科刑自無較劉柏廷（經原審另案判處有期徒刑4年、併科罰金10萬元確定）更重之理，原審未及斟酌上情，對被告從重量處有期徒刑5年、併科罰金20萬元，容有失衡，被告提起上訴，上訴理由及辯護意旨認其並非起意販賣之人，且無實際從中牟利，認原審量刑顯有過重等語，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處罪刑確定，甫於105年1月28日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，詎不知悛悔，於假釋期間再犯本件販賣制式手槍、子彈犯行，顯未受警惕，所為對社會治安造成相當程度之危害；並考量交易槍彈之數量、價金數額等犯罪情節，其依共犯劉柏廷指示負責交付槍彈、收取價金轉交劉柏廷（然未從中牟利）之角色分擔及坦承犯行之犯後態度暨兼衡其自 陳國中 畢業、離婚、打零工維生（見原審卷第119頁）之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
三、本件扣案之制式手槍、具殺傷力子彈均由被告交付買主林鎮平持有，而於原審另案即林鎮平所涉持有槍彈之108年度訴字第1019號確定判決諭知宣告沒收確定（本案槍彈詳該判決附表一編號4至7所示），復經檢察官於林鎮平執行案件中執行沒收處分而銷燬等情，有原審上開判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可參（見偵5065號卷第131-137頁反面、本院卷第139、141頁），自屬均已滅失不存在，本院無庸再為沒收宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項、第18條第4項，刑法第11條、第28條、第55條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽追加起訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年9月1日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國109年9月1日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。