臺灣高等法院臺中分院109年度侵上訴字第72號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第72號刑事判決

裁判日期：民國109年09月01日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度侵上訴字第72號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲ＯＯ選任辯護人張藝騰律師
李維仁律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度侵訴字第135號中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國107年5、6月間，透過通訊軟體LINE認識當時14歲以上未滿16歲，代號0000-000000之女子（00年00月00日出生，下稱甲女，真實姓名、年籍均詳卷），並進而交往。詎甲○○於107年11月15日前，已知悉甲女於000年00月00日過完生日後才年滿16歲，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，與甲女相約於107年11月24日下午2時許見面，雙方碰面後，即由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載甲女前往臺中市○○區市○○○路000號「ＯＯＯ精品商務汽車旅館（下稱ＯＯＯ旅館）」，並在ＯＯＯ汽車旅館000號房，與甲女合意後，由甲○○將生殖器插入甲女之陰道內抽送而發生性行為1次。嗣甲女之父（代號0000-000000A，下稱乙男，真實姓名、年籍均詳卷）得知上情後，至警局報案並提出告訴而循線查獲。
二、案經乙男訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。選任辯護人主張證人即被害人甲女於警詢中之陳述係審判外之言詞陳述，無證據能力，經核於法有據，復查無甲女之警詢陳述係符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，自應認證人即被害人甲女警詢中之陳述無證據能力，然仍得做為彈劾證據使用。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖承認有於上開時地與被害人甲女合意性交之事實，但堅決否認有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊不知道甲女未滿16歲，案發前甲女告訴伊，她已經滿16歲，而且晚讀，是高一、高二生，伊是在認知甲女為16歲之情況下與她交往，甲女告訴伊要過生日時，伊以為是她17歲生日云云（見原審卷第46至47頁、第185至188頁、本院卷第76頁、第104頁）。辯護人則為被告辯護稱：依被告與甲女之電話錄音內容，可知甲女確有向被告表示其為高一、高二生，而且晚讀，並未告知被告於000年00月00日過完生日才滿16歲，此與甲女在警詢及108年2月12日偵查中之證述相符，甲女在108年4月30日偵查中突然翻異前詞，改稱有向被告說過出生年月日，顯然有受到外力干擾，又甲女在客觀上所呈現之年紀、談吐，並不足以讓被告有認知其未滿16歲之不確定故意等語。經查：
㈠被告於107年5、6月間，透過通訊軟體LINE認識被害人甲
女，雙方進而交往，被告於107年11月24日本案發生時與甲女相約見面後，於同日下午2時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲女，前往ＯＯＯ旅館，在該旅館000號房內，徵得甲女同意後，將陰莖插入甲女之陰道而發生性交行為
1次等情，業經被告供承在卷（見偵卷第17至20頁、第91至93頁，本院卷第51頁），核與證人甲女於偵查、審理中之證述相符（見偵卷第23至27頁、第85至86頁），並有ＯＯＯ汽車旅館監視器檔案截圖照片及現場照片17張、帳單明細表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見偵卷第41至57頁、第65頁，不公開卷第5、13至17頁），此部分事實堪先認定。又被害人甲女為00年00月00日出生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表所載之出日年月日可憑，則被告與被害人甲女於10
7年11月24日發生性交行為時，甲女尚未年滿16歲之事實，亦可認定。
㈡關於被告主觀上是否知悉被害人甲女於107年11月24日本案發
生時尚未年滿16歲乙節，業據證人即被害人甲女於108年4月30日偵查中證稱：伊有向被告說過伊幾年幾月幾日生，當時是透過LINE電話聊天時講到，107年11月24日見面時，被告買生日禮物給伊，被告說要幫伊提早過生日，被告也知道是要慶祝伊滿16歲生日，報案後，檢察官尚未傳喚伊出庭前，被告希望伊不要據實陳述，被告在電話中說如果伊證稱他不知道伊之真實年齡，他可能就沒事了，所以伊先前沒有據實陳述等語（見偵卷第138至140頁）；於原審審理時復證稱：
伊有和被告說過伊16歲，被告知道伊生日為00月00日，伊有跟被告說過伊休學過1年，所以現在念國三，在卷附LINE對話紀錄發生前，伊就有用LINE跟被告講過伊的出生年月日，107年11月24日當天伊與被告先約在伊家附近的公園，後來去了百貨公司，被告買了一條項鍊、兩本書給伊做生日禮物，被告沒有準備生日蛋糕，當天見面有沒有提到慶祝幾歲的生日伊忘記了，但伊在107年11月24日前有明確跟被告說過伊是00年生等語（見原審卷第136至171頁），則依證人即被害人甲女上開證述，被告於107年11月24日與被害人甲女為性交行為時，已知悉甲女係14歲以上未滿16歲之人。
㈢又經原審當庭勘驗被告所提出其與被害人甲女間之電話錄音
檔案之結果，其2人有如附表所示之對話內容，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第94至98頁）。綜觀其2人在電話中之對話內容，可知該通電話係甲女於製作完警詢筆錄不久後，主動撥打電話給被告，告以告訴人乙男發現其2人發生性交行為之事；而由甲女當時向被告陳稱：「對不起」、「他有看到那個我們聊天紀錄，就是說第一次的事情，然後我，然後我，然後我後來沒有看到刪掉，然後我爸就在問我，然後我就打死我也不想跟他講，所以他就開始來打我，那天其實他打我整個人，你不知道我是整個人就倒在地上」、「（被告：你慢慢講，你慢慢講）我沒有辦法慢慢講」、「我也不知道怎麼辦」、「我等一下可能手機會掛掉，而且我現在講話很小聲」、「我有跟我爸講阿，可是他是說，他一直堅持是你在騙我」、「寶貝，對不起」、「對不起，我好怕被我爸打，我是真的沒有想到」、「（背景傳來門鈴聲）我先掛了」等語，可看出被害人甲女當時是偷偷與被告聯絡，其當時之心情一方面不知所措，另方面亦對被告深感歉意，顯見當時甲女確有迴護被告之動機。再者，被告於電話中向甲女稱「沒關係阿，你爸要告的話。只要，嗯，你16歲，然後自願，我沒有強迫你吧。」等語，顯有暗示甲女將來做筆錄時應如何陳述之意；而甲女當時回答被告稱「你沒有強迫我可是，重點是那時候，應該是說，其實我跟你講說我今年16嘛，對嘛，我是今年16沒錯，可是我記得我好像沒有跟你講我00月00號那天生日我才滿16，對吧？」、兩人繼而對話如下：「被告：嗯，我真的不知道你幾歲啊，我，天啊，你真的是，我真的。」、「甲女：寶貝，對不起。」、「被告：你那時候還跟我講你高一高二你晚讀，所以你才國中。」、「甲女：對啊，對啊。所以對不起，真的對不起。對不起。」，亦可看出甲女確有附和被告之情形，此亦據證人即被害人甲女於原審審理時證稱：「他說『沒關係啊，如果要告我的話，只要妳16，然後我沒有強迫妳吧』所以我想說既然他這樣講，那我就照著那樣講。」、「我想說如果我在上面講『可是我記得我那時候沒有跟他講』這樣子的話他就會沒事，所以我就想說那我就這樣子講。」等語無誤（見原審卷第
146、147頁）。則證人即被害人甲女嗣於上開電話通話後之108年2月13日偵查中證稱：「（甲○○是否知道你的生日？）知道。」、「（妳如何向甲○○表示妳的生日？）我說我00月00日生，但我沒有跟甲○○說我幾年次，我跟甲○○說我今年16歲。」、「（甲○○是否知道妳念國三？）他知道。」、「（甲○○既然知道你國三，生日是00月00日，所以他應該算得出來與你發生性行為當天還沒有滿16歲？）我當時有跟甲○○說我有比較晚讀，這是在聊天時有講到。」、「（你當時為何會想到要跟甲○○講你有比較晚讀？）因為我中間有休學一年再繼續讀，不然以我年紀應該是念高一，所以我才會跟甲○○講我比較晚讀。」、「（你有提到你與甲○○發生性行為前，你有跟甲○○講你16歲，甲○○明知道你的生日是00月00日，你們發生性行為時是11月24日，所以甲○○當時是認為你已經滿16歲？）是。」、「（你說你今年16歲，你的意思是你過完生日是16歲，還是過完生日是17歲？）我本來的意思是要跟他說我過完生日是16歲，可是甲○○誤會成我當時16歲，過完生日是17歲。」等語（見偵卷第85至86頁），顯係依照其與被告上開電話中之通話內容而為陳述，是其真實性即屬可疑。而證人即被害人甲女初於107年11月27日警詢中證稱：「（加害人甲○○知不知道你實際的年齡？妳是否告訴過他？）我當時有跟他說過我今年滿16歲，他知道我是00月00日生，我不知道他是否知道我的實際年紀，也許他以為我00月00日是滿17歲。」等語（見偵卷第26頁，此部分警詢係做為
108年2月13日偵訊之彈劾證據），可知被害人甲女於警詢中並未確指被告於本案發生時誤認其已年滿16歲，由此益徵甲女嗣於108年2月13日偵查中反而明確證稱「甲○○誤會成我當時16歲，過完生日是17歲」等語，確係迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據，而應以甲女於108年4月30日偵查中及109年3月26日原審審理中之證述為可採信。
㈣再依告訴人乙男所提出被告與甲女間之LINE對話紀錄，被告
與甲女於107年11月14日晚間9時24分至25分間有以下對話：「豬豬（即被告）：你現在幾歲？」、「Ｏ（即甲女）：16，怎麼了」、「豬豬：沒，沒事」、「Ｏ：你忘了嗎，www」（見偵卷第111頁），可知被告於本案發生前，即曾懷疑被害人甲女之年齡未滿16歲。 佐以 同次LINE對話紀錄中，被告於107年11月14日晚間9時29分起，曾對甲女表示「如果你18歲了，會想結婚嗎」、「而且兩年還很長，你確定你不會變心」、「我說的兩年只是你成年，或許比較能自主你的行為」等語，甲女則於同日晚間10時30分，向被告表示「只是我月底生日」等語（見偵卷第111至119頁），顯見依被告當時之認知，甲女是月底生日，且尚需2年才滿18歲，其自不可能誤會甲女於107年11月16日生日後已年滿17歲。
㈤復按「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育。」、「國民教
育分為二階段：前6年為國民小學教育；後6年為國民中學教育。」此為國民教育法第2條第1項前段、第3條第1項所明定。承上所述，被害人甲女係00年00月00日出生，依上開規定可知甲女係於00年0月份年滿6歲時就讀國小一年級，如此依序計算至000年0月份就讀高中一年級時，亦僅年滿15歲而已。則縱使被害人甲女確曾向被告表示其曾經休學
1年，因此於107年11月24日案發時係就讀國中三年級，不然以其年紀應該是念高中一年級，然依上開說明，被告就甲女於本案發生時尚未年滿16歲乙節，仍無從諉為不知。
㈥綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，非可採信。本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠按稱性交者，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或
使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。被告以其陰莖插入被害人甲女陰道之行為，乃屬性交行為；而被告知悉被害人甲女於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，已如前述。核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。本案被害人甲女雖為兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所定12歲以上未滿18歲之少年，惟被告所犯刑法第227條第3項之罪，係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲作為處罰條件，乃就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條前段規定加重其刑，附此敘明。
㈡原審就本案未綜合全部卷證資料，詳予勾稽各項證據審酌判
斷，而為被告無罪之判決，應有違誤。檢察官指摘原審判決認事有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知被害人甲女於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，涉世未深，對事物之判斷能力及性自主決定權均未成熟，竟為滿足自己之性慾，與被害人甲女為性交行為，雖未違反被害人甲女意願，然已影響被害人甲女身心之健全發展，並使其家屬即告訴人乙男受有精神痛苦，所生損害非輕，且被告犯後否認犯行，卸責狡辯，迄今未與告訴人及被害人達成和解，未見悔改之意，兼衡其從事鋼鐵製造業，智識程度為高中畢業，未婚，家境一般之生活狀況等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國109年9月1日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國109年9月1日【附錄論罪科刑法條】刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
附表法官當庭勘驗檔名為「語音002.m4a」之檔案，結果有以下之對話內容（「……」表示無法辨識）：少女：寶貝。被告：怎麼了？少女：對不起。被告：為什麼？到底發生了什麼事？少女：就是我本來在看群組訊息，然後我爸突然從外面出現，他直接把我手機搶走，然後他就直接翻著在看，然後結果就看到，所以我就跟他搶手機，我把LINE關掉，因為我有設密碼，所以我因為有點害怕，所以說我就，然後我就把LINE整個刪掉，我也不想留證據。被告：所以LINE你也刪掉，我聽你爸的口氣，他應該是沒有看到LINE。因為我LINE我沒有做任何誘拐你的事情啊。少女：對啊。我知道你沒有做任何誘拐我的事情，他看到我們那個，他有看到那個我們聊天紀錄，就是說第一次的事情，然後我，然後我，然後我後來沒有看到刪掉，然後我爸就在問我，然後我就打死我也不想跟他講，所以他就開始來打我，所以那天其實他打我整個人，你不知道我是整個人就倒在地上。被告：蛤，什麼？你慢慢講，你慢慢講。少女：我沒有辦法慢慢講。被告：好，你講。少女：……那天晚上他打過去的時候，我其實就是被他打到，然後後來他把我整個人靠在倒在地上，沒有傷，我就是起來。被告：所以現在呢？少女：我也不知道怎麼辦。被告：啊，你們有去提告了嗎？少女：我跟他講說不要，可是他不聽我說。被告：蛤。少女：我跟他講說不要，可是他不聽我講。被告：啊，所以已經提告了嗎？少女：他有去派出所。被告：蛤。少女：他有去過派出所了。被告：他有去過派出所。少女：對，我跟他去。被告：蛤。少女：我跟他去。被告：你有進去嗎？少女：有，我不想去啊，可是他就把我抓著去。被告：那你筆錄怎麼說？少女：蛤，筆錄，你說我，他們叫我照實講，可是我照實講了啊，我是自願的啊。被告：那你有去醫院驗傷嗎？少女：有，他們全部抓著我，就是他們有抓著我過去，我等一下可能手機會掛掉，而且我現在講話很小聲。被告：沒關係，沒關係，那你有講說你是自願的嗎？少女：有，我全程都有跟他們講說我是自願的，那時候他們要抓送我去驗傷，他們，醫生他們那時候有徵詢我的同意，然後我就跟他們講說我不要，可是那個醫院的社工有跟我講說，就是如果我堅持不要的話，到時候會……，可能證據會那麼不清不楚，就說驗傷不一定對更不利，他說我，後來我才答應的，他說不然的話檢傷單問什麼會不清不楚的，他到底要怎麼告。（3分41秒）被告：那個什麼，那個你爸知道你是自願的嗎？你在筆錄有說你是自願的嗎？少女：我筆錄我全部都是說我是自願的。被告：但是你爸知道嗎？少女：我有跟我爸講啊，可是他是說，他一直堅持是你在騙我。被告：（呼一口氣）少女：寶貝，我之後我之後有機會，我也是會想辦法，其實……。被告：那個什麼你去哪裡報案的，你知道還知道哪個警察局嗎？少女：一個是ＯＯ，一個是AA。被告：什麼？哪兩間？少女：ＯＯ跟AA。少女：一開始我爸是去ＯＯ，後來我們是去AA做筆錄。AA。被告：ＯＯ跟AA喔？少女：ＯＯ，就是ＯＯ的Ｏ，Ｏ就是Ｏ家嘛，然後就是AA，就是AA彩券的AA。被告：喔，AA。少女：寶貝，那這樣怎麼辦？被告：沒關係啊，你爸要告的話。只要，嗯，你16，然後自願，我沒有強迫你吧。少女：你沒有強迫我可是，重點是那時候，應該是說，其實我跟你講說我今年16嘛，對嘛，我是今年16沒錯，可是我記得我好像沒有跟你講我00月00號那天生日我才滿16，對吧？被告：嗯，我真的不知道你幾歲啊，我，天啊，你真的是，我真的。少女：寶貝，對不起。被告：你那時候還跟我講你高一高二你晚讀，所以你才國中。少女：對啊，對啊。所以對不起，真的對不起。對不起。被告：（嘆息聲）我不知道怎麼講。少女：對不起。被告：那你那個時候你就必須要告訴我你幾歲，而且，我就跟你說，當時我就跟你說，事情一定會變得很複雜。少女：對不起，我好怕被我爸打，我是真的沒有想到，我爸後來答應跟我講，就是他說如果他跟你講的時候，你如果有好好的講清楚，或者是你就是說你馬上就，直接上來台中還是怎樣的，可能或許有好好講清楚就好，你知道他那個時候，我把密碼鎖起來的時候，他是怎麼樣做的嗎？被告：蛤？少女：我那時候我跟他搶手機我要刪……（背景傳來門鈴聲。）少女：我先掛了。被告：好。（檔案於6分50秒結束）