裁判字號：臺灣高雄地方法院97年聲字第197號刑事裁定
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定97年度聲字第197號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年執聲字第52號），本院裁定如下：
主文甲○○因毒品危害防制條例等伍罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因毒品危害防制條例等5罪，先後判決如附表所載之刑，依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、經查：㈠刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人於裁判確定前所犯如附表編號3、
4所示之2罪，均係於民國95年7月1日之前，而刑法第51條業於94年1月7日立法院三讀通過，而於同年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，並於95年7月
1日施行，修正前、後之刑法第53條，條次與文字均未作任何之更動，固無比較新、舊法之問題。惟修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：⑸宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：⑸宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈡又刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，然若該條有所變更，
亦應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。而修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯罪重本刑為5年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以下徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之「100元以上300元以下折算1日」（即新臺幣300元以上
900元以下折算1日），提高為「新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，顯較不利於行為人。至修正後刑法第41條第2項雖將「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」修正為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」將符合易科罰金標準而併合處罰之數罪，限於應執行刑未逾6月之情形，始得易科罰金，固屬較不利於行為人之規定，惟因刑法施行法第
3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1年4日修正之刑法第41條第2項規定」，故符合易科罰金而數罪併罰之數罪，均係於95年7月1日修正刑法施行前所犯，依刑法施行法第3條之1第3項規定，均一律適用修正前刑法第41條第2項之規定，而無比較新舊法之問題，附此敘明。
三、次按2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，
2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
四、本件受刑人所犯違反毒品危害防制條例及偽造文書等如附表所示之5罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院96年度訴字第627號、96年度簡字第2654號、95年度訴字第1614號、96年度訴字第4386號刑事判決各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，固經本院以96年度聲減字第7426號裁定定執行刑為有期徒刑11月又15日確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至5所示之5罪應定執行刑，則前定4罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該5罪之應執行刑。再受刑人所犯附表所示編號1至
4之罪，業經本院以96年度聲減字第7426號裁定定執行刑為11月又15日確定，是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示5罪之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4所定之執行刑有期徒刑11月又15日加計編號5所判處有期徒刑3月又15日之總和。準此，受刑人所犯如附表所載之5罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑為如
主文所示，並諭知易科罰金折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法施行法第3條之1第3項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第
5款、第41條第2項，裁定如主文。中華民國97年2月26日
刑事第十四庭法官吳志豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國97年2月26日
書記官陳玉娥