裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2249號判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02249號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年5月18日經訴字第09406127920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年12月25日以「感冒人像設計圖㈡」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥油、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「感冒人像設計圖㈡」，以之作為商標指定使用於感冒液、感冒糖漿等商品，有使相關消費者認該商品具專門治療頭痛不舒服症之功效，為商品本身有關之說明，應不准註冊，以93年11月15日商標核駁第281239號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就申請案號第00000000號「感冒人像設計圖㈡」商標註冊申請案作成准予審定之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第23條第1項2款規定而不得註冊？㈠原告主張（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：
⒈原告以「感冒人像設計圖㈡」商標，指定使用於當時商
標法施行細則第13條第5類之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥酒、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸」等商品，向被告申請註冊，並無商標法第23條第1項第2款之不得註冊之情形：
⑴按商標有「表示商品之形狀、品質、功能或其他說明
者」，不得申請註冊，固為92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第2款之規定，而所謂「商品之說明，係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用」，雖為最高行政法院93年度判字第999號判決意旨所明示，依反面解釋，倘商標之圖形，並無在社會一般通念上使人聯想為商品之說明者，要難有該條文之適用。
⑵觀之原告之系爭商標之圖樣係以一圓圈框住一青少年
男子上半身，且由該男子以左手撫摸頭部，頭部略為下垂之圖樣，立於一般消費者之立場，以一般生活經驗，並不足以使人聯想與中、西藥甚或感冒藥、感冒糖漿有直接之關聯。蓋在醫學上，感冒指的是鼻咽部附近的感染，有上百種的病毒都會引起這種感染，其症狀會有咳嗽、流鼻水、鼻塞、喉嚨痛、頭痛、發燒等多種態樣，不單只會引起頭痛之單一症狀，故以系爭商標之以手撫摸頭部之男子圖樣，既無標榜或說明可減緩頭痛之功效，縱指定使用在感冒液、感冒糖漿，並不當然使該商品之消費者聯想到具有治療感冒引起頭疼症狀之功效，該圖樣自非為商品本身之說明，然被告疏未察明，竟認原告申請註冊之系爭商標有商標法第23條第1項第2款之不得註冊之情形，所為之核駁之處分與法顯有違誤。
⒉綜上所述，請判決如訴之聲明所示，以保權益。
㈡被告主張：
按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。
所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。按在藥品包裝或型錄上有頭痛、咳嗽、流鼻涕、酸痛等人物表情或姿態等造形設計之圖形，供消費者於購買時了解該商品之性質，為坊間藥品業界所習見。本件商標圖樣上之「感冒人像設計圖㈡」，係由一圓框，框內為一頭部微低、閉眼、手掌按在頭部之青年男子上半身圖形所構成，予消費者之認知為因頭痛不適等症狀而為此動作，以之作為商標指定使用於中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿等商品，有使商品或服務之相關消費者聯想該商品係具有治療頭痛不適症狀之療效，應屬其所指定使用商品直接明顯之說明，自有首揭法條規定之適用。且與本件相同案情業有核駁第261774號商標核駁前案確定在案。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所規定。所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊，不以經營該項商品之一般業者所共同使用為必要。
二、本件原告於92年12月25日以「感冒人像設計圖㈡」商標（圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品、營養補充品、喉糖片、鈣片、藥水、藥油、藥粉、膠囊、感冒液、感冒糖漿、藥丸」商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭商標圖樣上之「感冒人像設計圖㈡」，以之作為商標指定使用於感冒液、感冒糖漿等商品，有使商品或服務之相關消費者認該商品具專門治療頭痛不舒服症狀之功效，當為商品本身有關之說明，自有首揭法條規定之適用，乃為核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第23條第1項2款規定而不得註冊？
三、經查，在藥品包裝或型錄上有頭痛、咳嗽、流鼻涕、酸痛等人物表情或姿態等造形設計之圖形，供消費者於購買時了解該商品之性質，為坊間藥品業界所習見。次查，系爭商標係由一圓框，框內為一頭部微低、閉眼、手掌按在頭部上之青年男子上半身圖形所構成，予消費者之認知為因頭痛不適等症狀而為此動作，以之作為商標圖樣，指定使用於中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿等商品，易使相關商品購買人聯想該商品係具有治療頭痛不適等症狀之療效，應屬其所指定使用商品直接明顯之說明，依首揭法條規定，自不得註冊。原告所訴，核不足採。從而，被告以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款規定，所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及命被告為准予系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月28日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年7月5日
書記官陳清容