裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1640號民事判決
裁判日期：民國95年02月15日
裁判案由：請求塗銷預告登記
臺灣臺南地方法院民事判決94年度訴字第1640號原告戊○○訴訟代理人 張天良 律師被告甲○○○
丁○○丙○○乙○○上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將 韓莊 斗於民國75年12月26日就坐落台南市○區○○段233之5地號土地所為如附表所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告甲○○○、丙○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造之母親 韓莊斗 生前出資向他人購買坐落台南市○區○○段233之5地號土地（重劃前地號為台南市○區○○段314之141地號，下稱系爭土地），贈與登記為原告所有。韓莊斗希望原告將來在系爭土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號房屋處開業行醫，為免原告擅將上開不動產出售，未在該處開業行醫，乃於民國75年12月26日就系爭土地辦理如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記），由其為預告登記之請求權人。當時韓莊斗向原告表示將來如原告在該處開業行醫時， 韓莊斗會 將系爭預告登記塗銷。所謂預告登記，係對他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為一種限制登記，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，預告登記欲保全之請求權為債權並非物權，凡債權之請求權，因15年不行使而消滅，不論韓莊斗欲保全之請求權係何種請求權，因系爭預告登記日期為75年12月26日，該預告登記欲保全之移轉請求權因15年之經過即90年12月26日因時效期間屆滿而消滅。則系爭預告登記之效力因預告登記欲保全之請求權消滅而消滅，該預告登記自有妨害原告之土地所有權。況原告於93年2月16日依約在系爭土地所在處開業行醫，惟因兩造之母親韓莊斗業於90年6月8日逝世，被告為韓莊斗之繼承人，依繼承關係應承受韓莊斗之權利義務，自應塗銷系爭預告登記。原告爰依民法第767條、前揭塗銷預告登記之約定及繼承之法律關係，請求被告應將系爭預告登記塗銷。
㈡、兩造之母親韓莊斗於73年前即將系爭土地贈與原告，嗣於75年間始辦理預告登記，顯見贈與與預告登記並無牽連。且不論何時，母親韓莊斗從無撤銷贈與之念頭，亦未曾談起在何種情形下要撤銷贈與，雙方間未有得撤銷贈與之合意，本件預告登記並未有得撤銷贈與之約款。母親韓莊斗辦理預告登記，僅係其有生之年不欲原告將系爭土地及其上房屋出售，希望原告在該處開業行醫而已，並無要撤銷贈與之念頭，亦無原告不得與李小姐或現在之配偶結婚，否則母親韓莊斗可隨時撤銷贈與之約款，及其他可撤銷贈與之約款，本件贈與係一般之贈與，並非附有負擔之贈與，是以被告丙○○所謂預告登記係為保全母親韓莊斗撤銷贈與之債權而為，本件贈與係附有負擔之贈與，原告強娶差六歲之妻子，故母親韓莊斗不准原告在系爭土地所在處開業行醫，不可能塗銷預告登記云云，自非可採。況若有限制已成年子女可自由選定結婚對象之特約，依法無效，附有該特約之預告登記亦屬無效，則無效之預告登記妨害原告土地之所有權，該預告登記自應予以塗銷。此外，原告並未承認母親韓莊斗有隨時撤銷贈與之請求權而辦理預告登記，原告亦未承認母親韓莊斗有上述請求權，自無時效中斷之問題。被告丙○○所謂撤銷即係民法上之解除，惟因被告丙○○並無法使其他被告同向原告撤銷土地之贈與，則其所謂時效中斷之抗辯，並無意義。茲因兩造之母親韓莊斗欲保全之請求權，已因15年期間之經過而消滅，系爭預告登記之效力亦因而消滅，然此預告登記已妨害原告之土地所有權，原告自得請求塗銷預告登記。
㈢、原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭土地有關系爭預告登記之記事，並非要辦理遺產之繼承或要求分割遺產。而兩造之母親韓莊斗就系爭預告登記欲保全之請求權已因時效而消滅，自無可能對此不存在之請求權加以分割或為其他處分。又原告請求塗銷系爭預告登記，與遺產稅是否繳納無關，而原告為減少紛爭，已於95年2月3日向財政部台灣省南區國稅局申報母親韓莊斗之遺產繼承，經國稅局審查後，認為依法免繳遺產稅，並依遺產及贈與稅法第41條規定，於95年2月3日發給遺產稅免稅證明書，則被告丙○○自不得再以本件未經申報母親韓莊斗之遺產繼承為藉詞，而拒絕塗銷系爭預告登記。
㈣、聲明：⒈被告應將韓莊斗於75年12月26日就坐落台南市○區○○段233之5地號土地所為如附表所示之預告登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之準備書狀則以：
㈠、被告母親韓莊斗贈與系爭土地予原告，係附有負擔之贈與。母親韓莊斗為防止其贈與財產給不能倚靠養老之兒媳，且原告於75年間打算強與一位李小姐交往結婚，母親韓莊斗為保全其撤銷贈與上開不動產之債權，乃於75年12月26日以預告登記作為保全撤銷贈與系爭土地及其上房屋之債權而為系爭預告登記。其後母親韓莊斗更強烈反對原告強娶差六歲之妻子，故至韓莊斗於90年6月8日逝世時，仍一直不准原告在系爭土地所在處開業行醫，隨時對原告作撤銷贈與系爭土地之準備，且不塗銷系爭預告登記，原告只好在台南縣永康市開業行醫，迄至93年2月間才強行搬入系爭土地開業行醫。原告迄至90年6月8日皆承認韓莊斗有上述債權，則系爭預告登記應自90年6月8日重行起算15年之時效期間至明。
㈡、原告與母親韓莊斗間並無塗銷系爭預告登記有效之公證契約，依民法第166條之1規定：契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。且韓莊斗所遺系爭預告登記之權利由繼承人繼承，根據遺產及贈與稅法施行細則第20條、遺產及贈與稅法第8條、第50條規定，本件應在完成申報母親韓莊斗遺產及繳清其遺產稅後，方能分割母親韓莊斗之遺產（含系爭預告登記）。準此，原告不能侵犯母親韓莊斗公同共有遺產繼承之法律及程序，故不得請求塗銷系爭預告登記。
㈢、聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告甲○○○未於言詞辯論期日到場，被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之準備書狀或到場所為之陳述則以：兩造之母親韓莊斗辦理預告登記時，有言明原告若在系爭土地所在處開業行醫，會將系爭預告登記塗銷。現今原告已在該處開業行醫，被告甲○○○、丁○○皆同意塗銷系爭預告登記，然因被告丙○○與原告感情不佳，不同意辦理，致生本件訴訟等語，資為抗辯。另被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：㈠系爭預告登記欲保全之請求權是否已經時效消滅？㈡原告與被繼承人韓莊斗間有無原告在系爭土地所在處開業行醫，韓莊斗即應塗銷系爭預告登記之約定？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任。若當事人一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號及43年台上字第377號判例參照）。經查：
⒈原告主張兩造為被繼承人韓莊斗（於90年6月8日逝世）之全
部繼承人，韓莊斗生前出資購買系爭土地，並將該地贈與登記為原告所有，嗣於75年12月26日辦畢系爭預告登記等情，已據提出土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本、戶籍謄本及繼承系統表為證，且為被告甲○○○、丁○○、丙○○所不爭，而被告乙○○未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認，堪信原告前開主張為真實。
⒉原告又主張兩造之母親韓莊斗希望原告將來在系爭土地所在
處開業行醫，為免原告於其有生之年將系爭土地及其上房屋出售，乃辦理系爭預告登記等情，雖為被告丙○○所否認，並以前揭情詞置辯；惟查：訊之被告丁○○陳稱：「當時確實有為此項預告登記，該預告登記只是為了要給原告行醫，預告登記只是要預防原告賣掉系爭不動產，母親的原意本來就是要給他，當時母親與弟弟（原告）之間也有約定，如果弟弟回來行醫，就會把預告登記塗銷，而且媽媽認為弟弟回來開業，就不怕他把土地賣掉，原告戊○○也有在永康開業，是因為那邊的人口比較多，但是後來因為五期這裡的人口也漸漸多了起來，所以原告就回來這裡開業」等語（見本院95年1月18日言詞辯論筆錄），足徵原告主張兩造之母親韓莊斗於73年前將系爭土地贈與原告時，並未附有負擔。韓莊斗嗣於75年間辦理系爭預告登記，僅係不欲原告擅將系爭土地及其上房屋出售，而希望原告能在此處開業行醫等節，應非子虛。被告丙○○抗辯：韓莊斗贈與系爭土地予原告，係附有負擔之贈與。韓莊斗於75年12月26日為保全其撤銷贈與系爭土地及其上房屋之債權，乃為系爭預告登記云云，既未舉反證以實其說，要難遽信。
⒊按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效；土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。準此，預告登記之目的，係為限制土地登記名義人對其土地為妨害請求權人欲保全之請求權之處分，若被預告登記之請求權已消滅者，則此預告登記之效力亦應隨之而消滅，自不待言。查本件兩造之母親韓莊斗於75年12月26日為保全系爭土地權利之移轉而辦畢系爭預告登記，惟其所保全之移轉請求權係本於何種法律關係，系爭土地登記謄本雖未記載，而上開申請預告登記之資料，亦因逾保存期限而已銷毀，有土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本及台南市東南地政事務所95年1月5日東南地所登字第0940010664號函在卷足憑，然依上所述，兩造之母親韓莊斗為本件保全系爭土地移轉請求權預告登記之目的，係為避免原告擅將系爭土地及其上房屋出售予第三人，並希望原告將來能在該處開業行醫，足見韓莊斗依此欲保全之移轉請求權，並非自預告登記時起即得行使，尚須原告擅將系爭土地及其上房屋出售予第三人時，始得據以行使其移轉請求權。
⒋次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段
有明文規定。原告雖主張系爭預告登記日期為75年12月26日，該預告登記所欲保全之移轉請求權，因15年之經過即90年12月26日因時效期間屆滿而消滅云云，惟如前所述，原告若無違反系爭預告登記保全請求權目的之情事，兩造之母親韓莊斗即無從行使其移轉請求權，則其請求權之消滅時效自亦無從起算。準此，系爭預告登記欲保全之移轉請求權，既未因請求權可行使而起算其時效消滅之期間，則該預告登記之效力自仍存在甚明。是故，原告主張系爭預告登記之效力，因移轉請求權消滅時效期間屆滿而消滅，系爭預告登記妨害原告之土地所有權，依民法第767條規定，原告得請求塗銷系爭預告登記之記事云云，難謂有據。
㈡、原告又主張兩造之母親韓莊斗辦理系爭預告登記時，曾向原告表示：將來如原告在系爭土地所在處開業行醫，會將該預告登記塗銷。原告嗣已依約於93年2月16日在該處開業行醫，故得請求塗銷系爭預告登記等情，已據提出南市衛醫字第3521022269號醫療機構開業執照為憑，且經被告甲○○○、丁○○自承：母親韓莊斗辦理預告登記時，有言明原告若在系爭土地所在處開業行醫，會將系爭預告登記塗銷等語在卷，而被告乙○○未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認，堪信原告主張為實在。被告丙○○雖以：原告與母親韓莊斗間無塗銷系爭預告登記有效之公證契約，與民法第166條之1規定有違。且母親韓莊斗因強烈反對原告強娶差六歲之妻子，故至韓莊斗逝世時，仍一直不准原告在該處開業行醫，且不塗銷此預告登記云云置辯；惟查：
⒈民法第166條之1第1項規定：契約以負擔不動產物權之移轉
、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書，係88年4月21日總統令修正公布所增訂之條文，而其施行日期，依民法債編施行法第36條第2項但書規定，須由行政院會同司法院另定之。然該條文迄今尚未公告施行，則被告丙○○以此置辯，即乏所據。
⒉次依民法債編施行法第1條後段規定，在修正施行前發生之
債，原則上不適用修正施行後之規定。本件兩造之母親韓莊斗於辦理系爭預告登記時，已與原告就韓莊斗同意塗銷系爭預告登記之事由（原告將來如於系爭土地所在處開業行醫，即塗銷預告登記）互相表示意思一致，依債之發生時民法第153條第1項規定，契約即為成立。縱日後民法第166條之1第1項規定公告施行，亦不影響原告與韓莊斗所成立塗銷系爭預告登記債之契約之效力。是以原告與韓莊斗間既已達成原告如將來於系爭土地所在處開業行醫，韓莊斗即塗銷系爭預告登記之合意，且被告丙○○並未舉證證明原告與韓莊斗間所成立上述債之關係，有消滅或妨礙原告請求之事由存在，而原告嗣亦依約於系爭土地所在處開業行醫，則其據此請求塗銷系爭預告登記，顯非無理。
⒊按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；又預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書，民法第1148條前段、第1151條、第1153條第1項及土地登記規則第146條第1項分別定有明文。被告丙○○雖又辯稱：本件應在完成申報兩造之母親韓莊斗遺產及繳清其遺產稅後，方能分割其遺產（含系爭預告登記）云云；然查：遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記，遺產及贈與稅法第8條第1項前段固有明文規定。惟觀本件原告係本於債權人之地位，請求被繼承人韓莊斗之繼承人履行塗銷系爭預告登記之義務，並非請求交付遺贈或辦理移轉登記。此外，原告亦非本於繼承人之地位，請求分割遺產。是以被告丙○○以前揭情詞置辯，委不足採。準此，本件原告與兩造之母親韓莊斗於辦理系爭預告登記時，既已達成原告將來如在系爭土地所在處開業行醫，兩造之母親韓莊斗會將該預告登記塗銷，而原告嗣已依約於93年2月16日在該處開業行醫，則被繼承人韓莊斗（於90年6月8日逝世）之繼承人即被告繼受上開塗銷預告登記之約定，自負有塗銷該預告登記之義務。惟因繼承人之被告丙○○拒不同意，從而，原告依上開塗銷預告登記之約定及繼承關係，請求被告應將系爭預告登記予以塗銷，洵屬有據。
㈢、綜上所述，原告主張兩造之母親即被繼承人韓莊斗生前出資向他人購買系爭土地，贈與登記為原告所有。韓莊斗希望原告將來在系爭土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號房屋處開業行醫，為免原告擅將上開不動產出售，未在該處開業行醫，乃於75年12月26日辦理系爭預告登記，由其為預告登記之請求權人。當時韓莊斗曾向原告表示：原告將來如在該處開業行醫，其會將系爭預告登記塗銷等語，而原告嗣已依約於93年2月16日在該處開業行醫等情，堪信為真實。被告丙○○空言否認上情，不足憑採。從而，原告依上開塗銷預告登記之約定及繼承關係，請求被告應將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈣、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年2月15日
民事第三庭法官張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年2月15日
書記官陳玉果附表：
一、地政事務所收件日期：民國75年12月24日
二、地政事務所收件號碼：42689號
三、登記項目：預告登記
四、登記日期：民國75年12月26日
五、原因發生日期：民國75年12月23日
六、請求權人：韓莊斗
七、權利範圍：全部
八、備考：為保全標的物權利之移轉